2013年10月，中国、文莱两国发表了《中华人民共和国和文莱达鲁萨兰国联合声明》，双方决定进一步深化两国关系，并一致同意支持两国相关企业开展海上共同开发，勘探和开采海上油气资源。紧接着，中国、越南两国发表了《新时期深化中越全面战略合作的联合声明》，双方同意积极研究和商谈共同开发问题，在政府边界谈判代表团框架下成立中越海上共同开发磋商工作组；本着先易后难、循序渐进的原则，稳步推进湾口外海域划界谈判并积极推进该海域的共同开发。 2014年11月，中国国家主席习近平分别会见前来参加亚太经合组织第22次领导人非正式会议的文莱苏丹哈桑纳尔、马来西亚总理纳吉布时也指出：“中方愿意同文方加强海上合作，推动南海共同开发尽早取得实质进展”；中、马“双方要推进海上合作和共同开发，促进地区和平、稳定、繁荣” 。2015年11月，《中越联合声明》再次强调：“双方将稳步推进北部湾湾口外海域划界谈判并积极推进该海域的共同开发，同意加大湾口外海域工作组谈判力度，继续推进海上共同开发磋商工作组工作，加强低敏感领域合作。” 因此，海上共同开发问题有可能成为未来中国对外合作关系中的重要内容之一。而如何处理海上共同开发中的先存权问题，既是海上共同开发谈判过程中必须解决的问题，也是关系海上共同开发活动能否得以顺利实施的前提条件。 因此，研究海上共同开发中的先存权问题，具有重要的理论价值与现实意义。
一、先存权问题产生的原因
所谓先存权（pre-existing right）是指海上共同开发区块划定之前，沿海国单方面将该区域或部分区块的勘探开发许可权授予了第三方的石油公司，该石油公司由此获得了对该区域或部分区块的某种经营开发权利。 按照《联合国海洋法公约》第77条的规定：“沿海国为勘探大陆架和开发其自然资源的目的，对大陆架行使主权权利。”因此，原则上沿海国只能在属于本国的内海、领海、毗连区和大陆架范围内颁发勘探开发的许可证，超越此范围的许可证就是无效的。然而，在实践中沿海国一般会基于以下种种原因而颁发在争议海域的勘探开发许可证，从而导致先存权问题的产生。
（一）法律原因
《联合国宪章》第2条第3项规定：“各会员国应以和平方法解决其国际争端，俾免危及国际和平、安全及正义。”在海上共同开发活动中，各沿海国间难免会产生矛盾、出现争端，关键是要用和平的方法解决之。因此，各沿海国在争议海域不宜采取任何行动改变现状，从而危及地区和平与安全。然而，在实践中沿海国一般会想方设法强化本国对争议海域的主权权利或管辖权。方法之一就是向第三方颁发许可证、制造先存权问题，以向他方证明或使他方相信该国对争议海域拥有专属管辖权或主权权利。 如果争议海域的另一方未对此行为提出抗议，就构成了对上述行为的默认。有鉴于此，争议海域的另一方也会采取同样的措施，颁发在争议海域的许可证，从而引发双方对争议海域的立场更加强硬。
（二）政治考量
政治考量既是海上共同开发能否顺利实施的关键因素 ，也是导致先存权问题产生的重要原因之一。一方面，沿海国政府为了迎合国内的民族主义情绪、或者为了保住其执政党的地位，有可能会不顾争议海域的客观现实情况，故意向第三方颁发在争议海域的勘探开发许可证，以达到转移国内矛盾的目的。另一方面，沿海国采取单方面行动，对有争议海域规划勘探开发区块并向第三方或其他方私营公司颁发许可证，旨在增强其对该区域提出主权权利或管辖权要求的筹码，从而为在未来争议海域的谈判中处于一种有利地位。总之，先存权有时被沿海国当作一种政治性或战略性的工具。
（三）经济因素
沿海国向第三方颁发勘探开发许可证，既可以借助第三方的力量更好地了解、掌握争议海域油气资源分布及其开发潜力等方面的情况， 也可以在发现有商业开采价值的油气田的情况下尽早实施油气资源开发活动，以达到实现本国经济利益的目的。
（四）技术背景
因为海上石油勘探开发活动投资大、风险高、技术难度大，而国家石油公司可能在财政、技术方面又受到种种制约，所以沿海国从技术角度考虑一般也愿意与国际石油公司合作，颁发许可证、准许其勘探开发大陆架上的油气资源。例如，1997年圣多美和普林西比与美国“拯救环境控股公司”（Environmental Remediation Holding Corporation, ERHC）签署了海上油气勘探开发合作协议。一年之后在“拯救环境控股公司”的帮助下，圣多美和普林西比就向联合国提交了本国基于中间线原则的专属经济区主张 ，从而在某种程度上为2000年与尼日利亚签订共同开发协议奠定了基础。
由上可见，先存权问题产生的原因较为复杂。同时，它也有可能引发与沿海国所承担的义务相冲突的问题。
二、先存权是否与沿海国相互克制的义务相冲突
对于先存权是否与沿海国承担的相互克制的义务相冲突的问题，学者们有不同的看法。例如，有学者认为沿海国承担相互克制的义务得到了较多的学理支持 ；有学者甚至指出：“可能存在禁止各国在争议海域开发海床资源的国际法规则” 。而另有学者提出：“国家单方面的行动，如给有关对方国家的矿藏或权利造成损害，是违法的。但每个国家仍对其各自的那份矿藏拥有权利。声称缺乏共同开发程序的协议将阻止任何有效的实地开发，这会给另一国否决权……因此可以说，在未达成采取共同措施协议的情况下，那些不影响对方国家权利的单方面行动并非不符合国际法。” 笔者认为，沿海国因在争议海域单方面颁发勘探开发许可证而产生的先存权，是与沿海国承担的相互克制的义务相冲突的。这种冲突具体体现在以下三个方面：
（一）违背了适当顾及其他沿海国权利的义务
虽然《联合国海洋法公约》对争议海域的利用问题，并没有明确规定沿海国的哪种行为是绝对禁止的，但是沿海国在争议海域行使主权权利和管辖权时，要对其他沿海国的权利适当顾及。例如，《联合国海洋法公约》第56条规定：“沿海国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时，应适当顾及其他国家的权利和义务，并应以符合本公约规定的方式行事。”《联合国海洋法公约》第78条也规定：“沿海国对大陆架权利的行使，绝不得对航行和本公约规定的其他国家的其他权利和自由有所侵害，或造成不当的干扰。”“许多学者都将公约的上述规定解释为一国不得采取单方面的行动。” 还有学者得出了“沿海国在争议海域行使任何权利或管辖权都有可能侵犯另一沿海国的主权权利” 的结论。因此，沿海国单方面颁发勘探开发许可证的行为违背了其承担的适当顾及其他沿海国权利的义务。
（二）违背了善意谈判的义务
一方面，《联合国海洋法公约》第74条和第83条均规定，“有关国家应基于谅解和合作的精神，尽一切努力作出实际性的临时安排，并在此过渡期间内，不危害或阻碍最后协议的达成。这种安排应不妨害最后界限的划定”。“尽一切努力”当然包括沿海国要利用谈判的方法解决争议海域的争端。况且，《联合国宪章》也把谈判作为和平解决国际争端最重要、最常见的方法。另一方面，国际法院和仲裁法庭的判决表明争端当事国负有谈判的法律义务。例如，国际法院1974年“渔业管辖权案”（the Fisheries Jurisdiction Case Between the U. K. and Iceland）中明确指出，谈判是当事国间解决争端的最适当的方法，并且当事国在从事谈判时双方都应诚信合理地重视对方的法律利益和实际情况。 2007年圭亚那与苏里南仲裁案（Guyana v Suriname）的裁决，也提出了类似的看法。 可见，沿海国单方面颁发争议海域的勘探开发许可证的行为，违背了其承担的善意谈判的义务。
（三）违背了禁止单方开发的义务
禁止单方开发的义务是指有关国家不得对争议海域的共有资源进行单方面的开采活动，以致破坏另一国的合法权利。一方面，《各国经济权利和义务宪章》第3条明确指出：“对于二国或二国以上所共有的自然资源的开发，各国应合作采用一种报道和事前协商的制度，以谋对此种资源作最适当的利用，而不损及其他国家的合法权益。”《联合国海洋法公约》第123条也规定：“闭海或半闭海沿岸国在行使和履行本公约所规定的权利和义务时，应互相合作。”这就意味着有关国家承担了相互克制的专门义务，不得单方开发。 另一方面，国际法院在1976年“爱琴海大陆架案”（the Aegean Sea Continental Shelf Case）中也明确提出，使用爆炸方法搜集地球结构的资料，从国际法发展的观点来看应予以禁止，因为利用爆炸物探测可能造成大陆架资源无法补救的损害；土耳其单方的地震勘探活动，未经希腊同意，会产生侵害后者的探测专属权利的可能性。 因此，诚如有学者所言，主张海上共同开发原则对国家没有法律约束力，认为在海域重叠区或争议区对共有自然资源进行单方面开发在政治和法律方面都是可以接受的观点，即使从法律常识来看也是不正确的。
三、对先存权问题的主要处理方式
先存权问题的存在是影响海上共同开发的阻碍因素之一。 因此，要想顺利推进海上共同开发活动，就必须首先解决先存权问题。然而，如何处理先存权问题，学者们的主张也不尽相同。例如，赫兹尔·福克斯（Hazel Fox）提出了以下处理先存权问题的四种办法：一是保证先存权不受共同开发的影响；二是在划定共同开发区块时，专门避开有先存权的区域；三是取消先存权而予以补偿或不予补偿；四是把先存权纳入在新的共同开发活动中。 而戴维·翁（David M. Ong）指出，解决先存权问题有两种可能的方式：“第一，买下或取消双方的先存权，进而授予一项涵盖整个共同开发区的新的特许权；第二是要求双方的先存权所有者进行联合经营，并为整个共同开发区任命一名经营者” 。笔者结合海上共同开发的相关案例和有关国际法理论，认为海上共同开发中先存权问题的处理方式，主要有以下五种。
（一）明确承认先存权
明确承认先存权是海上共同开发实践中较为普遍的一种做法。例如，在1979年马来西亚与泰国在泰国湾的共同开发案中，马来西亚与泰国签订的《马来西亚和泰王国为开发泰国湾两国大陆架划定区域内海床资源而建立联合管理局的谅解备忘录》第3条第2款规定：“联管局应代表双方享有和承担勘探及开发重叠区域（以下称‘共同开发区’）内海床和底土非生物自然资源事宜所有的权利和义务，以及共同开发区域内开发、控制和管理的所有权利和义务。联管局的这种权利和义务不得以任何方式影响或减损任何一方迄今授予的特许权、已签发的许可证、已达成的协定或做出安排的有效性。” 可见，马、泰两国政府是承认这种先存权的。因为在马、泰两国签订共同开发协议之前，美国德克萨斯太平洋（Texas Pacific）石油公司从泰国获得了B17区块的权益，美国特里顿能源（Triton Energy）公司也从泰国获得B18和B19区块的权益；而埃克森美孚（EPMI）石油公司从马来西亚获得了共同开发区大部分区块的权益。况且，在马、泰两国政府进行共同开发的谈判期间，泰方的受让人仍然继续在该区域进行勘探活动。1985年泰国向受让人（同时向马来西亚）提出建议，任何产出油气的50%将服从泰方体系监管，其余服从马来西亚体系监管；而马来西亚提出了“联合作业理念”，将整个区域视为单独一个合同区，由受让人订立资产和运营协议。1986年，马来西亚又向泰国提出了“三区理念”，由泰方受让人按照泰方条款运作他们的区域，由马来西亚国家石油公司依照马来西亚的条款运作剩余的区域。最后，马泰两国同意采用产品分成合同制来进行共同开发。
同样，1992年马来西亚与越南共同开发案也采取了保留先存权的做法。《马来西亚和越南社会主义共和国关于两国大陆架划定区域内石油勘探和开采的谅解备忘录》第3条3款规定，鉴于划定区域内已存在实际投资，双方同意尽全力保证共同开发区内之前授予的开采权继续有效。 因为早在1986年，马来西亚就分别与美国埃索（Esso）石油公司、美国与澳大利亚合资的汉密尔顿（Hamilton）石油公司签订了石油勘探合同，前者涉及的区块面积为500平方公里，后者的面积达到1440平方公里。
此外，2001年尼日利亚和圣多美普林西比共同开发案则以另外一种方式承认先存权的存在。《尼日利亚联邦共和国与圣多美和普林西比民主共和国共同开发两国专属经济区的石油及其他资源的条约》第46条规定：“双方当事国间应以公平的方式解决，一方当事国在本条约谈判期间，在区域内的任何部分与第三人进行的先前交易（该交易已经向另一方当事国披露）引发的问题。对于一方当事国在本条约谈判过程中，没有向另一方当事国披露的问题，应该由该当事国单方承担，但不影响为了解决开发区内，当事国与第三人先前交易引发的问题，另一当事国合作和帮助的权利。”
（二）不正式承认先存权
不正式承认先存权的典型案例是1974年苏丹和沙特阿拉伯共同开发红海案。《苏丹和沙特阿拉伯关于共同开采共同区域内的红海海床和底土的自然资源的协定》第13条规定：“鉴于苏丹民主共和国业已于1973年5月15日达成了一项协定，据此而向苏丹矿业有限公司和德国普赛格公司发放了勘探许可证，这一协定使苏丹民主共和国政府承担起法律责任。因此，两国政府一致同意联合委员会应当以维护苏丹民主共和国政府的权益的方式，并依以上由共同开发区域的本协定而建立起来的制度来对此项事务作出决定。” 可见，在该案中苏丹矿业有限公司和德国普赛格公司共同取得的先存权，并未在新的共同开发协定中获得正式承认。
（三）先存权重新授权
1974年日本与韩国共同开发东海大陆架案是重新认定先存权的典型案例。《日本和大韩民国关于共同开发邻接两国的大陆架南部的协定》第3条第1款规定：“共同开发区应划分为若干区块，每个区块由双方的特许权持有人进行勘探和开发” ；第4条第1款规定：“本协定生效三个月内，各方应当在每个分区内将特许权授予一人或多人”。从上述规定可以看出，日、韩双方均为共同开发区各分区块特许权的颁发者。因此，双方虽然没有正式承认先存权，但是都可以向既有的特许权持有人重新授权。 日韩共同开发案中这种处理先存权的方式，既有利于原来的特许权持有人，也比较灵活、便于操作。
（四）回避先存权问题
这种方式主要是指沿海国双方在划定共同开发区块时，有意避开存在先存权的区域或把先存权存在的区域排除在共同开发区块之外，从而避免了因先存权问题可能对共同开发活动的干扰。例如，在1992年马来西亚与越南共同开发案中，马、越两国签订的共同开发协定所划定的共同开发区块，就位于同第三方发生争议以外的海区。同样，在1985年“利比亚和马耳他大陆架划界案”（Case Concerning the Continental Shelf, Libyan Arab Jamahiriya/Malta）中，国际法院在意大利没有参与该案的情况下，也对马耳他大陆架的边界做了调整， 目的就是为了避免日后意大利可能对该大陆架区域提出主权要求而产生麻烦。
（五）单方废除先存权
单方废除先存权，以便划定共同开发区进行共同开发活动。这种处理先存权的方式虽然比较简单，但是在国际事件中较为罕见。因为单方废除先存权的行为不但违反了国内法，也违反了国际法。 例如，我国于2001年修订的《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第4条规定：“国家对参加合作开采海洋石油资源的外国企业的投资和收益不实行征收。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以对外国企业在合作开采中应得石油的一部分或者全部，依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”事实上，“国际法和国内法均禁止一国采取任何单方面行为取消授予外国公民的先存权” 。况且，承认既有权利也是国际仲裁法庭承认的一般法律原则之一。 例如，1958年国际仲裁法庭在“阿拉姆科仲裁案”（Aramco Arbitration）的裁决中，认定1933年授予阿拉姆科的权利具有既得权性质，沙特阿拉伯和奥雷西斯的协议与沙特阿拉伯在阿拉姆科协议中所承担的义务相冲突，阿拉姆科的权利优先于授予奥雷西斯的权利。 可见，单方废除先存权这种极端的处理方式，可能只具有理论上的价值。
四、中国应如何处理海上共同开发中的先存权问题
（一）中国周边海域有关先存权问题的现状
中国周边海域的油气资源勘探开发活动缘于20世纪60年代末联合国经社理事会亚洲及远东经济委员会的“亚洲近海地区矿产资源联合勘探协调委员会”（Committee for coordination of Joint Prospecting for Mineral Resources in Asian Offshore Areas）发表的报告，该报告认为中国近海油气资源前景广阔。因此，1972年韩国就宣布在黄海建立“海上特区”和“租让区”，引进美国等西方石油公司在黄海大陆架进行油气资源勘探活动，这些“租让区”的西部已有一部分侵犯了中国的黄海海域。 1974年，日本和韩国又签署了《日本和大韩民国关于共同开发邻接两国的大陆架南部的协定》（Agreement between Japan and the Republic of Korea Concerning Joint Development of the Southern Part of the Continental Shelf Adjacent to the Two Countries），将东海东北部约10万平方千米的大陆架划为日本和韩国的共同开发区。而在南海海域，越南、菲律宾、马来西亚和文莱等国都采取划分“石油租让区”的方式，将南沙海域租让给外国石油公司勘探和开发。据有学者统计，有来自美国、日本、英国、意大利、俄罗斯和挪威等国家的约200多家石油公司先后在南沙海域拥有“石油租让区”并进行勘探活动。 例如，2012年菲律宾宣布对位于南海中菲争议海域的3个区块进行招标；2014年菲律宾能源部又宣布启动第五轮能源合同招标，在推出的11个油气勘探区块中，第7区块位于南沙群岛的礼乐滩。
（二）中国的应对之策
针对周边国家把中国周边争议海域的油气资源勘探开发权授予外国石油公司的行为，中国外交部多次发表声明予以抗议，并强调“区域内的资源理应属于中国，任何国家未经许可进入上述区域从事勘探、开发和其他活动都是非法的，任何国家与国家之间为在上述区域内进行勘探、开采等非法活动而签订的协定或合同都是无效的” 。然而，中国政府一旦决定与周边国家在争议海域进行共同开发活动，就必然会在谈判过程中面临首先要解决先存权的问题。因此，笔者建议根据不同情况，分别采取以下三种应对策略。
1.阻断。如果周边国家已与外国石油公司签订了在中国周边争议海域进行勘探开发的合同，那么中国政府应想方设法阻止这种勘探开发活动，直至该合同到期，已达到阻断合同实施的目的。
2.纳入。如果周边国家与外国石油公司签订的在中国周边争议海域进行勘探开发的合同已经生效、并且进入了实质性的开发阶段，那么中国政府应把它纳入共同开发中，并且由共同开发的管理机构重新予以认定、加以管理。
3.顾及。早在1992年中国海洋石油总公司就与美国克里斯通能源公司签订合同，授权后者勘探万安滩的油气资源，合同有效期至2013年。然而，由于越南的干扰和破坏，该合同一直没有很好地履行。2012年6月，中国海洋石油总公司发布了“2012年中国海域部分对外开放区块公告”，供与外国公司进行合作勘探开发的区块共9个，其中7个位于中建南盆地，2个位于万安盆地和南薇西盆地部分区域，总面积160124.38km2。 如果外国石油公司对这些区块进行投标，中国将来与周边国家在中建南盆地、万安盆地和南薇西盆地等海域进行共同开发时，就同样会面临先存权问题的处理，因而需要前瞻性地顾及外国石油公司的利益和其他沿海国的相关立场。
作者简介：杨泽伟，国家领土主权与海洋权益协同创新中心专家，武汉大学中国边界与海洋研究院教授，武汉大学珞珈杰出学者，法学博士，博士生导师。本文系作者主持承担的“教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目‘海上共同开发国际案例与实践研究’（项目批准号13JZD039）”阶段性成果之一。
声明：本文原载于《法学评论》2017年第1期， 经作者授权推送，观点仅代表作者立场。 由于原文较长，文章推送省略了脚注部分，如需转载，请联系作者。