【边海研究】美国“航行自由计划”的国际法批判

余敏友

武汉大学法学院教授、博士生导师，武汉大学中国边界与海洋研究院院长、国际问题研究院院长，国家领土主权与海洋权益协同创新中心副主任

冯洁菡

武汉大学法学院教授、博士生导师，武汉大学国际法研究所副所长

原文首发于《边界与海洋研究》2020年第4期，本文在原文的基础上有所删减，

请点击文末【阅读原文】获取原文下载链接。

美国自建国以来就一直通过军队维护海洋自由方面的国家利益。1979 年以来，美国政府通过实施“航行自由计划”，反对“过度海洋权利主张”，维护其国家利益。截至 2019 年，美国实施“航行自由计划”达 40 年。下文将在简要叙述美国“航行自由计划”后，结合实践，从外交、国际关系和历史等角度进行剖析，指出其实质，归纳其主要特征，从国际法角度分析其合法性问题，客观评判其危害性。

美国“航行自由计划( Freedom of Navigation ( FON) Program) ”,是指美国通过国务院实施磋商和抗议等外交行动与国防部实施非战争军事行动,维护美国单方面主张的军舰航行自由和海洋军事存在自由的基础性海洋政策｡其中,下列四点值得进一步分析｡

第一,“航行自由计划”的目标｡ 美国拥有世界范围的安全和经济利益,这些利益依赖于国际贸易中的货物运输自由和军事机动自由｡由于 1982 年《联合国海洋法公约》(下称《公约》)缺乏遵守和执行机制,美国认为,实施“航行自由计划”,是避免各国提出新的“过度海洋权利主张( Ex-cessive Maritime Claims) ”或放弃现有主张的最重要途径之一｡表面上,美国“航行自由计划”宣称是为了使所有国家都能够享受国际法认可的海洋自由,因而其执行对象并未考虑“过度海洋权利主张”的沿海国身份｡实践中,美国军队经常挑战盟友和伙伴以及潜在对手和竞争对手的“过度海洋权利主张”｡ 

第二,“航行自由计划”的执行方式｡1990 年老布什政府在颁布“第 49 号国家安全指令”的同时,也制定了相应的“计划执行指南”｡根据该指南,“航行自由计划”既包括国务院的外交行动,又包括美国国防部授权军队(美国海军､空军和海岸警卫队)实施的“航行自由行动( Freedom of Navigation Operations) ”｡具体来说,国务院可对“过度海洋权利主张”提出正式外交抗议,如需要还可以启动双边和多边磋商｡国务院所属国际安全行动办公室( the Office of International Security Operations,ISO) 负责与国防部的联络,协调国务院对航行自由行动的审查｡

第三,“航行自由计划”的功能｡美国国务院和国防部负责的“航行自由计划”具有两大功能,既行使和维护美国“航行自由”的权利,又切实可行地挑战不符合美国单方认定的习惯国际法的“过度海洋权利主张”｡美国声称,美国国务院对“过度海洋权利主张”进行外交抗议,主张遵守国际法; 美国国防部通过对“过度海洋权利主张”进行切实可行的挑战,行使和维护美国的海洋权利｡二者的结合,有助于为所有国家维护《公约》所反映的习惯国际法所确立的利益的法律平衡｡

第四,“航行自由计划”的总体执行情况｡ 美国自1979 年正式实施“航行自由计划” 开始至 1992 财年度,共对 35 个国家进行了军事宣示行动,外交抗议 110 余次,年均在 30 次至40次之间｡自 1991 年至 2019 年,美国共对 61 个国家和 1 个地区实施了“航行自由行动”｡

1. 以维护所有国家“海洋自由”之名,行维护美国核心国家利益之实

美国宣称,“航行自由计划”的目的在于维护受国际法保障的所有国家对海洋和空域的权利､自由和使用。其根本目的是,通过避免默许他国“过度海洋权利主张”,保持美国军队的全球机动性与投送体系,维护美国经济的安全与运输通道的安全,保障美国贸易航道的畅通｡美国需要“海上机动性”来维护国家安全,没有航行自由,美国投射军事力量､提供后勤支持､保持前沿存在､完成救灾与人道主义援助和非战斗人员撤离等任务的能力将会严重受阻｡在美国看来,“过度海洋权利主张”不符合国际法,如果得不到挑战,将威胁以规则为基础的国际秩序和美国及其地区盟友与伙伴的利益｡美国认为,《公约》不仅有助于抑制有关各国的非法海洋权利主张,而且赋予美国航行和飞越自由以法律上的合法性和道德上的正当性,确保美国在国际法掩护下,挑战他国的“过度海洋权利主张”｡“航行自由计划”,既是美国海洋政策的基石,也是美国维护海洋自由承诺的标志｡当美国声称航行自由行动“支持美国长期以来的国家利益”,并且为“维持美国军队的全球机动性”而实施时,“航行自由计划”显然不是为了维护所有国家的权利,而只是为了美国的利益｡“航行自由计划”置美国利益于国际法之上,国际法只是美国强权政治的“遮羞布”｡

2. 法律上外交和军事行动并举, 但事实上倚重军事行动

“航行自由计划”虽然旨在建立国防部与国务院之间的伙伴关系,却由国防部主导“航行自由行动”｡ 国防部不仅负责向美国海空军提出演习､过境和飞越计划,而且领导“航行自由行动”的机构间协调活动,尽管就如何有效实现“航行自由计划”需要与国务院协商｡与外交磋商和外交抗议相比较, 军事性的“航行自由行动”具有更大的国际影响｡第一,由美国舰机实行的“航行自由行动”,不仅是强调违反规则的一个符号性信息,而且被视为代表美国海军长期以来通过使用武力强制执行美国国际法主张的一条红线｡第二,“航行自由行动”是武力威慑,具有潜在的武装冲突风险｡在美国看来,真正支撑美国航行自由和海洋权利的是美军实力,外交抗议和双边磋商根本无法达到美国预期的目标,只有以武力作保障才能够更好地促进美国权利主张的实现｡

3. 适用空间表面上的全球性与实际上的重点海域

美国“航行自由行动”所涉地域范围基本覆盖了全球海域,不限于世界某一特定区域, 重点关注世界各地沿海国提出的“过度海洋权利主张”｡美国根据不同阶段的外交政策与军事目标,调整全球范围内的军力部署,其“航行自由行动”所针对的地区分布变化也反映了这种特点｡此外,美国“航行自由行动”虽然面向全球,但仍有地域选择特点,航行自由行动主要针对亚洲国家和发展中国家,而外交抗议大多针对欧洲国家｡亚洲一直是美国实施“航行自由行动”的重点,而且主要集中于东海､南海､印度洋和波斯湾海域｡美国同时也将中国台湾地区列为行动目标,对台湾附近海域采取了航行自由行动｡

4. 适用对象表面上的国家中立与实际上的重点国家

美国国防部宣称,美国军队执行“航行自由计划”,针对的是“过度海洋权利主张”,重在挑战特定海洋权利主张的过度性质,而不在乎美国与任何特定沿海国的关系｡“航行自由行动”挑战了包括盟友､伙伴和竞争对手在内的众多沿海国家的“过度海洋权利主张”,既不关注任何特定的海洋权利主张者,也不与当前事件相联系,反而旨在以有原则而不偏不倚的和平方式加强国际法｡ 1991—2015 年的实施对象国共计 57 个，提交的报告共 23 份，总共有 316 次。前 10 位分别是伊朗、菲律宾、柬埔寨、印度、马尔代夫、阿曼、中国、印度尼西亚、马来西亚和缅 甸。以中国为实施对象，因为世界体系结构逐渐变化、美国实力的相对下降。根据美国国会研究处报告2， 美国在南海对中国的“航行自由行动” 2015 年 2 次，2016 年 3 次，2017 年 6 次、2018 年 5 次、2019 年 8 次，2020 年( 至 6 月 23 日) 5 次。在台湾海峡对中国的“航行自由行动”2016 年 12 次，2017 年 5 次，2018 年 3 次，2019 年 9 次。

5. 为美国量身定制的全球超级海警手册

美国自己决定他国哪些海洋权利主张“过度”和对国际法与《公约》的哪些解释正确, 并单方面动用军事力量来执行美国视为合法有效的规则｡这样,美国集检察官､陪审团､ 法官和执法官于一身,扮演着世界超级警察的角色｡

6.  “炮舰外交”的现代版本,美苏冷战的历史遗物

20 世纪下半叶,炮舰外交( gunboat diplomacy) 成为超级大国之间竞争的重要形式, 美国“航行自由计划”就是其中的突出代表｡炮舰外交是一种在和平时期或尚未达到战争状态下施行的胁迫性外交,其目的是从另一国获得特定利益,如果它打算造成与获得该利益无关的伤害或以其他方式发动战争,就丧失其外交性质｡因此,炮舰外交是战争的替代品,是政治外交的延伸，其显著的特点之一是使用海军力量来实现目标｡ 21世纪随着对海洋依赖程度日益上升，国与国之间的摩擦和纷争持续增加，使用有限的海军力量和不构成武装冲突的胁迫性外交，成为一种低成本的选择。因此,美国“航行自由计划”就是典型的 “炮舰外交”。

7. 美国“航行自由计划”的有效性存疑

美国的“航行自由计划”实施 40 多年来,如从美国保持美军的全球机动性的目标来看,美国军队的全球机动性得到了充分的保障｡但如果“航行自由计划”的有效性限于识别和抗议“过度海洋权利主张”,那么在抗议并说服所谓的“过度海洋权利主张”国按照美国认可的习惯国际法行事方面,它几乎没有作用｡美军“航行自由行动”从1979年开始迄今,其挑战对象不仅包括如今被美国视为战略竞争对手的中国,也包括美国的盟国以及其他众多沿海国,出于美国的“航行自由行动”而改变国内法或海洋权利主张者,在受挑战的国家中,为数极少｡

1. 美国“航行自由计划”缺乏充分的国际法依据

关于美国“航行自由计划”缺乏充分国际法依据的论断,源于对下述三个问题的分析和回答: (1) “过度海洋权利主张”与“国际水域”的国际法依据是什么? ( 2)《公约》的有关规定是否体现了航行自由的习惯国际法规则?  (3)美国“航行自由计划”是否等同于《公约》所规定的航行自由?

“过度海洋权利主张”与“国际水域”, 在《公约》中没有国际法依据｡如前所述,美国单方面反对的“过度海洋权利主张”与全力维护的航行自由,范围十分广泛,既然美国认为这些“过度的”海洋权利主张超出了《公约》所反映的海洋法的界限或规则,那么就应该根据《公约》相应规定来判断这些海洋权利主张是否过度｡至于国际水域( international waters) ,实际上,美国使用的“国际水域”不是国际法中的一个法定术语,指的是任何国家领海以外的水域。在美国看来,所有国家在国际水域享有不受他国干涉的“公海自由”(如航行和飞越自由)和其他合法使用海洋的权利,这是反映在《公约》中的习惯国际法,对所有国家都有约束力｡

鉴于美国不是《公约》缔约国而不受《公约》约束,美国“航行自由计划”的国际合法性依据是否来自于习惯国际法,必须通过查明与识别习惯国际法的标准与证据来决定,而不能仅仅依据美国自己的主张和行动｡美国“航行自由计划”中,唯一对第三次海洋法会议前已经存在的习惯规则的编纂是公海航行自由｡根据谁主张谁举证的原则,鉴于美国把《公约》中对己有利的部分看作习惯国际法而不批准《公约》,作为非缔约国的美国仅仅表示承认有关《公约》规则是习惯国际法却并没有充分履行举证责任｡既然《公约》“一揽子协议”的性质排除了缔约国对《公约》的选择性适用,那么非缔约国就更不可能主张享有《公约》有关规则所产生的权利｡

“航行自由” 根据其适用的特定地理､政治或法律环境可能有不同的含义,航行很少是真正的“自由”｡就领海无害通过而言,无害通过领海是一项受限制的“航行权”———如果军舰的船旗国不能完成其证明责任,那么就不能推定沿海国的领海主权受到该国军舰无害通过的限制｡就专属经济区而言,它既不是公海也不是领海,具有独特的法律制度｡美国海军《海军行动法指挥官手册》不仅只字不提在专属经济区适用公海航行和飞越自由的任何限制,而且故意制造“国际水域”一词,并把它定义为“领海以外保留给国际社会公海航行和飞越自由的所有海域,包括毗连区､专属经济区和公海｡”

由此可见,美国倒退到《公约》生效之前的立场,当时美国辩称,专属经济区是公海的延伸｡美国利用其“航行自由计划”,通过自己的军事行动强行帮助《公约》缔约国“解释”《公约》｡美国不能以非缔约国身份把自己对《公约》的片面理解强加给《公约》的 168个缔约国｡无论美国“航行自由计划”及其实践是美国对《公约》航行自由条款的解释还是对习惯国际法上的公海航行自由的解释,美国实施“航行自由行动”,作为非缔约国,在事实上享受着《公约》各项权利的同时,还俨然以缔约国的姿态援引《公约》规定向他国施加压力｡

2. 美国“航行自由计划”的执行行动违反国际法

关于美国“航行自由计划”执行行动违反国际法的论断,源于对下列两大问题的分析和回答: ( 1) 美国“航行自由计划”及其行动是不是国际法上的抗议行为? (2) “航行自由行动”是军事行动,是否违反《联合国宪章》(以下简称《宪章》) 禁止使用武力和以武力相威胁的原则?

在国际法上,抗议属于国家单方面行为的范畴｡抗议的主要功能有三: 第一,挑战习惯国际法的发展,使抗议国家不受新兴国际法规范发展的约束; 第二, 提供抗议国家推进其关于法律适当地位的观点得到接受的机会; 第三,维护抗议国家的合法权利,或者不表明抗议国家默许或承认某些行为｡ 抗议的目的是反驳任何关于默许某一特定主张或行为的假设｡美国政府认为,与抗议有关的习惯国际法为“航行自由计划”提供了强有力的理由｡其一,“航行自由计划”挑战习惯国际法的发展,并降低沿海国认为其非法要求将得到遵守的期望｡其二,“航行自由计划”有利于促进他国接受美国对海洋法的看法｡其三,“航行自由计划”建立在维护权利学说( the assertion of rights doctrine) 基础之上｡根据该学说,一国可以坚决维护被不公正剥夺的权利,而不必放弃行使国际法规定的权利｡

可以说,美国的“航行自由计划”及其行动,存在下列三个问题｡第一,既然抗议可以针对违反国际法的行为或没有国际法依据的行为或要求,那么就意味着“过度海洋权利主张”没有充分有效的国际法依据｡如果美国“航行自由行动”挑战的海洋权利主张在海洋法或《公约》中没有依据,那就应该称之为“非法海洋权利主张”,而不是所谓的“过度海洋权利主张”｡第二,美国以军事行动来表示抗议,在国际法上是否为拒绝默认的充分必要条件｡美国认为,不采取军事行动抗议就构成默许｡也就是说,在法律上,美国只有对他国的过度海洋权利主张通过军事行动进行抗议,才能维护自己的权利和表达反对意见｡这不仅是非常错误的,而且具有恶化国际紧张局势的隐患｡“航行自由行动”不仅不是抗议他国海洋权利主张的唯一手段,而且还夸大了军事行动抗议相对于其他抗议手段的法律价值｡第三,“航行自由行动”与《宪章》存在紧张关系｡接受采取军事行动的观点或者提倡军事行动,可以被视为鼓励对抗,在某些情况下甚至是使用武力,《宪章》在这方面对各国施加越来越多的限制｡沿海国或海洋大国仅仅为了维护其有争议的海洋权利主张,而采取可能引起武装冲突危险的军事行动,不符合《宪章》的宗旨和基本原则｡

3. 美国对“航行自由计划”所涉争端的处理违反国际法

在国际法中,“争端”( dispute) 是指争端当事方因对于事实认定和法律适用的不同主张而导致的彼此之间的权益冲突; 一方仅单纯反对另一方主张或者表明双方利益冲突的存在并不能够证明“争端”的存在,“争端”当事方必须在事实认定和法律适用方面形成鲜明的观点对立｡结合上述对美国“航行自由计划”的分析,可见美国“航行自由计划”涉及的美国与有关沿海国的争端,其实就是海洋国( maritime state) 与沿海国( coastal state) 关于航行问题的海洋权利主张争端( disputed maritime claims) ｡

美国 40 余年的“航行自由计划”及其行动,至少在两个方面违反了《宪章》规定的和平解决争端义务: ( 1) 在美国与其他沿海国关于航行争端方面,以武力相威胁; ( 2) 作为南海争端非当事国的美国,在寻求南海国际争端的和平解决时采取可能使情况恶化的行动｡2013 年至 2016 年,作为菲律宾诉中国南海仲裁案的非当事方,在该仲裁案期间,美国强力介入南海争端,操控国际舆论,将中国对南沙和西沙群岛的正当主权宣示称为“武力扩张”,打着“航行和飞越自由”的旗号在南海炫耀武力,企图以武力威胁中国接受并执行该仲裁结果,极大地加剧了争端向冲突升级的紧张态势｡2016 年 7 月以来美国继续加大对中国的压力,在国际上不断炒作关于中国能否履行国际法义务和挑战国际海洋法律秩序的争论,为美国及其盟友的海军在南海开展“航行自由行动”寻找理由,试图改变中国对南海仲裁案“不接受､不承认和不参与”的政策立场｡2020 年 7 月 13 日,美国国务卿蓬佩奥在南海仲裁案( 实体事项) 裁决四周年之际,发表了“美国关于南海海洋权利主张的立场”｡美国这份声明,不仅明确美国完全支持并保持与  该非法裁决一致,而且首次正式全面否定中国对南海争议水域的具体海洋权利主张(包括该非法裁决之外的权利主张) ｡ 2020 年 7 月 18 日,美国防长埃斯珀宣称,“为阻止中国的恶意行为,美军过去一年在南中国海的航行自由行动创历史新高,比 2015 年以来任何其他一年都多”｡美国根据南海仲裁案的非法裁决更新其“航行自由计划”的法律理据,调整其在南海 “航行自由行动”的具体范围与借口,本身就表明美国“航行自由计划”及其“航行自由行 动”没有充分可靠的国际法依据｡

综上所述,美国“航行自由计划”作为美国海洋战略的重要行动部署,为了实现其政治､经济乃至军事目的,尽可能避免与有关目标国发生武装冲突,虽然美国有关方面非常 重视“航行自由行动”实施过程的程序化和规则化,突出美式国际法理据的重要性,但是其强化使用战争之外的军事手段的威慑性,粉饰美国充当世界警察的虚伪性,顽固强推美国的海洋战略和政策,持续不断地对建立在《宪章》和《公约》基础上的现代国际海洋法律秩序造成破坏性影响,是国际海洋事务中的攻击性单边主义( aggressive unilateralism) ｡

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