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美国舰机在西沙12海里内航行
图片来源：新浪网
本文作者
肖锋
北京大学法学博士，海军研究院研究员
原文首发于《边界与海洋研究》2020年第6期，本文在原文的基础上有所删减，
请点击文末【阅读原文】获取原文下载链接。
中美关于“航行自由”的争议
中美目前关于航行飞越自由的争议，本质是海空兵力“海上存在自由”的争议。这与海洋法一般意义上的航行自由虽密切相关但有质的区别。在以《公约》为标志的国际海洋法体系中，有关海空兵力“海上存在”的法律规则极度缺失，仅有的一些规则也严重滞后。美国正是利用这种法律规则缺失和滞后，假借一般意义上的航行自由，在世界海洋中肆意横行。美国利用“航行自由”设置了一个法律陷阱：反对美式航行自由价值者，会被美国贴上妨害和破坏海洋安全秩序的标签；与美国认定的国际法规则和标准不符者，则会被美国视为“过分”海洋权益主张。“航行自由”成为美海军争霸海洋的“最佳借口”。
海军舰机海上活动是
“自成一类”的人类海洋活动
美国军舰严重破坏国际海洋法秩序，却为什么能够声称自己是在合法地行使航行和飞越自由？主要原因或许是大家自觉或不自觉地陷入了美国精心设置的法律语境，错误地将美军舰机海上活动简单归类为“航行和飞越”。海军以军舰为平台在海上展开各种活动，是一种特殊的自成一类的人类海洋活动，与其他人类海洋活动有明显区别，可以概括称为“海军兵力的海上实际存在”。具体表现为：
一是海军海上存在的主体在国际法上被赋予了特殊法律地位。
二是海军海上存在的目的是通过海上作战获得军事胜利和优势，利用“彰显存在”压缩对手活动空间并获取控制优势，即追求所谓的制海权。
三是海军海上存在始终围绕“海上作战”这一核心使命或终极使命展开。
四是海军海上存在的威慑力随海军打击力种类和范围的拓展而不断增强，范围已拓展至海陆空天，延展到了电磁和网络空间。
五是海军实际存在的时机和条件、时间和空间、规模和样式等都有很强的目的性和针对性。
六是海军海上存在实际上是海军作战体系（包括预警探测系统、侦察情报系统、指挥控制系统、打击防护系统、综合保障系统等）常态化运转的外在表现。
七是海军海上实际存在与人类其他海洋活动及其规则制度正在发生冲突，如破坏海洋经济开发活动，破坏领海无害通过制度、领海海峡过境通过制度等。
国际法规制海军舰机的“功能”
而非限制其“本能”
航行和飞越只是海军舰机的本能，其核心功能始终是海上作战，而它们围绕核心功能在海上开展各种活动，不外乎是展示这种功能并使其衍射外溢和放大。
国际法对海军舰机的约束和规制，是围绕或针对其功能展开的。国际海洋法很早就对海军舰机的功能（或者说对海军的海上实际存在）进行规制。这种规制基本上与沿海国海洋主权同步发展，并且走了两条既彼此独立又相互交织的发展路径：其一是在海域制度特别是领海制度中发展通用规则或一般规则，这套规则成熟于1970—1982年第三次联合国海洋法会议，集中体现为领海的无害通过制度，该规则本质上是对军用舰机在领海实际存在的约束和限制，但军用舰机在领海外其他海域的实际存在，事实上无规无法，只有“丛林规则”。另一则是由少数海军大国或在特定地域发展专门规则或特殊规则。例如海军军备控制规则、海底武器控制规则、特定海域的海军海上存在规则、特定国家之间的海军兵力海空相遇行为规则等。
关涉海军海上存在的法律规则
严重缺失滞后且碎片化
当今国际社会，调整和规范海军海上实际存在的国际法规则不仅严重滞后缺失，而且严重对立，更是不成体系 。
首先，有关规则严重落后于一般国际法和国际海洋法的发展。例如，《联合国宪章》中规定了“禁止武力威胁或使用武力”原则，但在现实国际关系和国际海洋事务中，“舰炮外交”“前沿存在”“威慑挑战”等都是有违该原则的海军运用模式方式。
其次，相关规则严重落后于海军武器技术的发展。“点状部署、多元感知、网络连接、体系存在、分布式杀伤”成为海军海上实际存在的新特点，对于这些如此迅猛的新变化和新特点，国际海洋法却抱残守缺，墨守成规。
第三，相关规则严重对立。例如，有的国家要求外国军舰进入领海需要事先批准或通知，有的则没有此等要求；有的国家要求外国军舰不得在其专属经济区进行抵近侦察和军事测量，有的则没有这些主张；等等。这种对立严重妨碍和限制了国家之间开展有效合作维护国际安全的信心和努力。
第四，相关规则严重不成体系。国际社会各国有多元化的利益追求和政策偏好，而国际社会又缺乏统一的立法机构和权威的法律适用和条约解释体系；海军海上实际存在规则具有高度的政治敏感性、隐匿性和专业性，而规则制定权和主导权又为少数海军大国所掌控，这些都导致海军海上实际存在的法律规则似有若无，时隐时现，零散破碎，不成体系。
对海军海上实际存在国际法规则
进行理论探讨的启示
在理念上，我国应摒弃美西方国家对海军海上实际存在所设置的航行飞越自由伪善包装，坚定推动构建海洋命运共同体理念进入海洋法体系，以更高的共同命运价值观超越所谓的海洋自由价值观，追求世界海洋的和平稳定与全人类的安全福祉。
在海上军事行动中，应高举“海洋命运共同体”“尊重别国主权”“不使用武力或武力威胁”“和平利用海洋”“不滥用自卫权”等法律旗帜，超越原始的海上丛林法则和零和博弈思维，通过海军兵力海上实际存在创制双边、地区直至国际海军实际存在规则，引领我海军在全球任务海域的海上实际存在行为和活动。
在外交和军事外交中，要运用海军兵力海上实际存在这一概念，驳斥美西方假借航行自由之名对我国国家安全利益、海洋主权和海洋权益的恶意践踏和肆意侵害。要研拟并发布我国近海海域海军海上兵力存在政策立场文件，并基于明确的政策立场与海上邻国就相邻海空域海军海上实际存在的规则进行磋商和对话。同时，还要积极推动国际社会构建海空兵力海上实际存在的国际法规则体系。应根据海洋军事活动的新情况，认真研读《公约》，研究《公约》缔约过程中被少数国家刻意掩盖、移除或模糊处理的关于海洋军事活动的事项，拟制海军兵力在不同性质的海空域实际存在的国际法规则。
END
编辑 | 付姗姗
排版 | 李 阳
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