【边海研究】对中美航行自由之争的思考

肖  锋

北京大学法学博士、海军研究院研究员

原文首发于《边界与海洋研究》2020年第4期，本文在原文的基础上有所删减，

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（一）航行自由是一种海洋价值观

航行自由最初是由荷兰法学家格老修斯为反对西班牙、葡萄牙以“教皇子午线”瓜分海洋的主张而提出的一种理念。随着资本主义时代的到来，这一时期的航行自由理念，是在承认沿海国家享有一定宽度水域主权的基础上发展的，并同步催生了领海和公海制度，形成了“领海之外即公海”的传统海洋法律秩序，在这种秩序中获益最大的，只有那些有能力开发利用海洋的大国。二战结束后，航行自由理念中有利于国际海上贸易的特质得以保持，但同时其有利于大国海军全球布局的特质也愈发显现，并演变为海洋强国建立海洋霸权、掠夺海洋资源的工具。对此，广大发展中沿海国家发起了建立国际海洋新秩序的运动，经过长达近二十年的反复博弈和“一揽子交易”，最终形成了以《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）为代表的新的海洋法律秩序，其中“沿海国主权”“全人类共同继承财产”“和平利用海洋”与“航行自由”被微妙地、平衡地体现在不同的海域制度当中。

但在实践中，沿海国的“主权权利”与“航行自由”却始终相互冲击和碰撞。美国等国片面强调“航行自由”，将航行自由视作国际海洋法律新秩序的最高原则，坚决反对任何国家对航行自由进行限制，并推出了“航行自由计划”，运用军事和外交手段挨个挑战众多沿海国的海洋立法和海域制度。沿海国家面临着既要支持航行自由又惟恐其为大国所用的窘境，以致在航行自由问题上形成了当前“美国扛大旗、盟友紧追随、部分国家附和、少数国家斗争”的局面。航行自由作为一种海洋价值观念，其有利于国际海上贸易的特质始终没变，其作为国际政治博弈、全球海洋治理、海上争霸反霸工具的特质始终没变。它可以成为一面旗帜，谁有实力利用好这面旗帜，谁就能获得更多国家的支持。

（二）航行自由是一整套海洋法制度

1.无害通过制度。《公约》规定，所有国家的船舶在领海享有无害通过权，沿海国有权制定有关领海无害通过的法律法规，但不能实质性妨碍无害通过权，对船舶的非无害通过行为，沿海国有权予以制止和制裁。军舰也享有无害通过权，但应遵守沿海国的相关国内法，如不遵守，沿海国有权采取相应措施要求其立即离开。目前，中美在军舰无害通过领海问题上的分歧是，沿海国国内法是否可以对军舰无害通过领海设定条件，特别是要求事先通知或批准。中国认为，沿海国有权这样做；美国认为，此举是过分的海洋权利主张。

2.过境通行制度。这种制度是《公约》专门为用于国际航行的领海海峡制定的，具体是指所有船舶和飞机在此类海峡享有为过境目的的航行与飞越自由。此种海峡属于沿海国领海，本应实行无害通过制度，但由于海峡两端连接的都是公海或专属经济区，对国际航行具有特殊重要意义，因此《公约》给这类海峡设置了更为宽松的通过制度，给予船舶和飞机更大的航行自由。过境通行事实上是一种稍加约束的航行自由，即通行是“持续不停”并以“迅速过境”为目的。中美之间对此制度无分歧，但国际社会迄今对该制度适用于哪些海峡并无共识。

3.群岛海道通过制度。这是《公约》专门为群岛国的群岛水域设计的，具体是指所有船舶和飞机以“正常方式”通过群岛国在其群岛水域内指定的适当海道及其上空的航道的制度。这种制度事实上是将过境通行制度移植到了群岛水域。之所以设计这样的制度，就是为了平衡群岛国对其群岛水域的主权和其他国家的航行自由。中美之间对这一制度无分歧，但对菲律宾、印度尼西亚等群岛国的国内法规定有不同态度。美国认为，我想怎么走，沿海国就该怎么划；中国的做法是你怎么划，我就怎么走。

4.公海航行和飞越自由制度。这是公海自由的核心内容之一，具体是指公海对所有国家开放，所有国家在《公约》和其他国际法规则规定的条件下行使航行和飞越自由。在行使这些自由时，应适当顾及其他国家享有的同等自由和权利。所有国家均有权在公海行驶悬挂本国旗帜的船舶。船舶在公海实行船旗国管辖。军舰在公海上享有不受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权。中美对此制度本身并无分歧，但对如何“适当顾及”其他国家的同等权利，在认识和实践上有差异。美国认为，公海自由是一项绝对的权利，适当顾及是一项最低要求；中国在实践中秉持“己所不欲、勿施于人”的理念。

5.专属经济区航行和飞越自由制度。专属经济区是《公约》创立的新制度。在专属经济区内，所有国家在《公约》有关规定的限制下享有航行和飞越自由，以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途。各国在专属经济区内行使其权利和履行其义务时，应适当顾及沿海国的权利和义务，并应遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的与专属经济区制度不相抵触的法律和规章。由于专属经济区是一项新制度，加之部分公海制度又被移植到了专属经济区，导致专属经济区成了沿海国和非沿海国权利并存的灰色海域。所有的《公约》缔约国根据《公约》，将该海域称作“国家管辖海域”，而美国这一非缔约国则将该海域称为“国际水域”，以维护其航行和飞越自由。

中美在专属经济区航行自由问题上的分歧很大，主要表现在以下方面：

一是对专属经济区内航行自由的质量有分歧。美国认为，专属经济区内的航行自由无论是在质和量上都与公海无差别，在公海上能干的事在专属经济区也能干；中国认为，专属经济区是国家管辖海域，不是公海，外国军用舰机在该海域享有的航行与飞越自由，必须以尊重沿海国主权权利和管辖权、遵守沿海国的相关法律法规为前提，否则就是对航行与飞越自由的滥用。

二是对专属经济区内军事测量有分歧。美国认为，军用船舶的军事测量活动不是海洋科学研究，是与航行和飞越自由有关的“其他国际合法用途”，《公约》是允许的，沿海国无权管辖；中国认为，军事测量活动是海洋科学研究的重要组成部分，沿海国有专属管辖权。

三是对在沿海国专属经济区实施抵近侦察、军事演习和前沿存在有分歧。美国主张，这些活动都属于公海自由，沿海国不应大惊小怪。中国认为，这些活动违反了国际关系和国际海洋法的一系列基本原则，如尊重国家主权、和平利用海洋等，严重侵害了沿海国的国家安全利益，是对专属经济区制度的严重破坏，是对航行与飞越自由的滥用。

四是对行使航行和飞越自由时如何适当顾及沿海国的权利并遵守沿海国相关法律规章有分歧。美国认为，他只会遵守那些符合自己利益和标准的沿海国法律规章，适当顾及是一项最低要求；中国认为，遵守沿海国的国内法律规章是一项基本要求，外国船舶在沿海国专属经济区内不能恣意而为。

除上述外，中美还在领海基线划设标准，南沙岛礁是否拥有领海，以及外国军舰在沿海国专属经济区内活动时是否要尊重沿海国的国家安全利益等方面，存在相当大的分歧，这些分歧都与航行飞越自由密切相关。

总体看，航行自由在法律层面是一整套法律制度，而且这些制度密切关联。从国际法层面认识航行自由问题，应该全面整体把握，绝不能人为割裂、简单处理。像美国那样，把专属经济区的航行自由等同于公海的航行自由，用自己的标准评判和否定他国的国内法律规章，是对《公约》所设计的一整套航行自由制度的否定，是对航行自由精神的歪曲，是对国际海洋法律秩序的严重破坏。

（三）航行自由是一国根据现实利益需要灵活调整的政策

对航行自由问题不能仅从海洋价值观和海洋法层面去认识，尤其需要从国家政策层面进行解析和把握。剖析大多数国家的海洋政策可以发现，国家对海洋的需求和开发利用控制海洋的能力这两大要素，决定着其在航行自由问题上的政策取向。

一般来讲，既有需求又有能力的国家，往往是海洋大国，必然追求最大的航行自由，比如美国。在外交方面，美国通过总统声明、外交交涉、双多边声明等多种形式，推行其航行自由政策主张；在军事方面，美军始终保持强大的全球军事存在，并派遣军用舰机挑战其认为的过分海洋主张，从而让军事存在与航行自由互为因果并相互支撑；在经济方面，美国始终把确保海上贸易顺畅、自由和安全奉为立国之本；在科技方面，美国始终强调海洋科学技术应服从并服务于全球海洋自由，把船舶和海洋信息共享、海域态势感知、海洋透明等与航行自由密切相关的科技项目作为国际合作优先项目，把侦察测量、海洋调查、海洋科考等作为确保航行自由的重要手段。现实中的海洋大国如此，历史上的海洋霸权国家也是如此。

既有需求又有部分能力的国家，通常在航行自由、主权安全和其他海洋利益之间做出平衡，有的可能追随霸权国家，有的可能兼顾航行自由和主权安全，有的则可能更看重主权安全。比如日本，作为一个海洋贸易大国和美国的军事盟友，基于政治、经济和安全等多重考虑，就选择了追随美国的政策。比如印度，虽然要求军舰通过领海必须事先通知或批准，并在专属经济区限制未经许可的军事演习，但美推出印太战略后，也开始大谈航行自由，表现出一些政策调整的迹象。比如巴西，要求军舰通过领海必须事先通知或批准，并在专属经济区限制未经许可的军事演习，显然更看重国家主权和安全。比如俄罗斯，从要求军舰无害通过领海需事先批准直接转为无需批准，但当美国军舰进入其领海时又采取了用军舰撞击美舰的做法，之后又同美国签署了关于领海无害通过的联合声明。即便是美国，其航行自由政策也不是一成不变，也根据其需要和实力变化进行过调整。我国始终强调国家海洋主权安全，同时也强调尊重各国符合国际法的航行自由权，这是基于我国需要和能力的一种理性选择。

有需求而能力较弱的国家，在航行自由问题的政策选择，除了要平衡航行自由、主权安全和其他海洋利益外，还会受其所处的海洋自然地理环境、地缘政治环境、国际力量格局变化等更多因素的影响，往往用区域视角看待这一全球性问题，容易出现一些短期行为和政策摇摆。这类国家数量多分布广，利益诉求多样，政策选项多元，基本上是根据所处海区的特殊政治地理情势选择立场，或追随海洋强国，或附和大国立场，或遵从集团利益，或事不关己高高挂起，甚至将本国的政策作为利益交换的筹码。

（四）国家推行航行自由政策的方式方法差异巨大

美国在全球强推其航行自由政策，采取彻头彻尾的霸权做法，追求绝对的航行自由。严重违反《联合国宪章》宗旨和原则，严重违反《公约》和平利用海洋的精神，严重损害了国家间的相互信任，极大增加了擦枪走火、误解误判和海空意外事件的几率，严重破坏地区和平稳定和国际海洋法律秩序。美国在推行航行自由的方式方法上，总是把海洋价值观和海洋法律秩序挂在嘴上，放在突出位置，让其他国家自觉或不自觉地忽略了美国推行航行自由政策的霸道做法，久而久之会让国际社会产生一种错觉，认为美国是为大家争取航行自由利益，其行为方式的非法性和危险性可以忽略不计。同时，通过这种方式，也将美国认为的敌人塑造成全世界的敌人，以打压一些国家、威慑一些国家、拉拢一些国家，从而维护其霸权。

中国坚决反对用炫耀武力的方式推行美式航行自由，坚持尊重沿海国主权和海洋权益基础上的航行自由，坚持国家主权平等、相互尊重、互惠互利，坚持用和平方式解决国际争端，坚持用共商共建共享的理念推进海洋合作，坚持在全球和地区海洋治理的框架下推行航行自由。

综上所述，认识和把握航行自由以及处理与航行自由有关的政治、外交、军事、立法和执法问题，应从海洋价值观、海洋法律制度、国家海洋政策以及国家推行海洋政策的方式方法等多个视角出发，全面、系统、动态地把握其实质和内涵。

如从上述四个方面观察和分歧中美航行自由之争，实不难看出：中美争议的并不是民用船舶的航行自由，而是军舰的“航行自由”，中美分歧虽表现为对航行自由国际法制度的歧见，但根本分歧还在于美国所推行的国家海上军事安全战略政策，而这个战略政策需要美国将航行自由的国际法做如此解读和运用。简言之，美国所奉行的国际法实则是由其“政策定向”（policy-oriented）的，其政策需要什么样的国际法，他就“打造”什么样的国际法。由是，看待和处理中美航行自由问题之争，应切忌从单一视角出发而“以偏概全”，避免陷入所谓“纯粹学术”而背离国际政治现实。

中美航行自由问题之争，乍看起来，似乎是对船舶航行制度这一基础性海洋法制度之争，实则不然。双方争议的是，军舰这种享有主权豁免、配有强大武备和武装部队人员，并负有特殊政治、军事、外交等综合使命的船舶，在被不同海域制度栅格化的海洋世界中到底享有何等的兵力存在和武装部署权利，沿海国家又在多大程度上能够容忍或接受外国军舰在本国领海或管辖海域的存在。国际法在这个问题上明显缺失法律规则，不同国家在用法律处理这个问题时也明显用法失度或者错位用法。

首先，表现在领海。在“领海之外即公海”的传统海洋法时代乃至在此之前，军舰在海洋世界中是自由的王者，其存在和航行的权利是自然的和无限的，似乎唯有在遇到同行或与沿海国主权对抗时才受到制约、限制或约束。这种约束和限制最终体现为1958年《领海及毗连区公约》对于军舰无害通过领海的条款，而1982年《公约》则照抄了1958年《领海及毗连区公约》。用当代海军舰艇武备标准和战术水平衡量这些条款，可以清晰地看到，这些规则要么是笼统的原则性规定，要么仅仅对军舰的一些特定行为的表征进行了限制，而没有从军舰的特有功能和行为特质角度对其在领海的存在进行规范，何况《公约》还基于军舰的豁免权对沿海国的保护权进行了明确的限制，这就进一步减损了法律对军舰在外国领海存在的约束和限制。

其次，表现在专属经济区。《公约》全面创制了一系列海域制度，同时在这些被不同海域制度“栅格化”的海洋世界为船舶航行设计了一整套航行制度。但《公约》所设计的这套航行制度是否对军舰航行自由问题也做了规范呢？从理论上看，答案似乎是肯定的。但从实质上看，我以为是否定的。当海洋被简单地划分为领海和公海之后，这个王者在海上享有的无限自由首先受到了沿海国领海主权的制约和限制，于是有了军舰无害通过的规则。但当海洋进一步细分为领海、群岛水域、用于国际航行的海峡、专属经济区和公海之后，军舰的自由在逻辑上似应进一步受沿海国扩大了的主权和管辖权的制约和限制，然而，事实恰恰没有按照这一逻辑发展。第三次联合国海洋法会议没有解决这个问题，《公约》的字面意义掩盖了军舰航行自由问题的本质，军舰的自由被海洋大国巧妙地用航行自由名义最大限度地保留在了被称为专属经济区的这片海域。这里的航行规则只是关于船舶航行自由的一般性规则，并没有从军舰的功能和行为特质方向对其存在及其方式等进行规制。于是，在现实中就出现了诸多不合常理的现象，如外国军舰在沿海国12海里领海不能干的军事活动（如武器试射）却在12.1海里能干，民用船舶进行海洋科研必须受沿海国管辖而军舰进行类似活动却不受沿海国管辖，霸权国家的海军可以在沿海国专属经济区常态化部署和前沿存在，而该沿海国却无权对抗这种有损其国家安全利益的所谓航行自由。这些乱象表明，关于军舰在该海域航行自由的国际法规则更加缺失。随着沿海国海洋安全权利意识的觉醒和海洋监控能力的提高，以及海洋大国海军武器装备的发展，这种因规则缺失而在海洋大国与沿海国之间引发的冲突和矛盾会愈加突出。

第三，国际社会有关国家处理军舰航行自由问题上的国际法运用错位，主要有以下几类情形：①适用主体错位，即将适用于商船的一般航行权及其行权规则适用于军舰，掩盖了军舰特有的功能属性及其行为特质；②时空错位，即继续用远远落后于时代的航行自由规则规制拥有现代高技术武装起来的军舰行为，抵消并减损了沿海国扩大了的海洋权益和管辖权，特别是其从海上方向维护国家安全的权利；③情势错位，即把特定海洋大国之间关于军舰航行自由的特殊规则包装成普遍性规则并适用于所有情势，掩盖了军舰航行自由法律规则的缺失。④政策法律错位，也就是将特定国家或特定利益联盟的政策，解释为法律或直接作为国际法加以运用。⑤事权错位，即用海域制度规制军舰的功能性行为，军舰的海上存在及其行为范式，表面上是海洋法中的航行自由问题，但本质上应属于国家安全层面上的海洋事务。占据国际话语权和规则制定权的大国，似乎都在有意或无意地掩盖或回避这个问题的实质，将其包装成前者。而诸多中小国家因认知所限、受能力限制或利益驱使，也不愿不能或不敢触碰该问题的本质。可以说，这些国际法运用错位，加上现实中的大国海权博弈，使军舰航行自由问题严重失范。

军舰航行自由问题上的国际法缺失和运用错位，归根到底是国家自卫权及其海上行权规则的缺失。如果真要为军舰航行自由研拟国际法规则，那么，我们似应回到该问题的初始状态，细致地探讨“军舰这种享有主权豁免、配有强大武备和武装部队人员，并负有特殊政治、军事、外交等综合使命的船舶，在被不同海域制度栅格化的海洋世界中到底享有何等海上存在和武装部署权利，沿海国家又在多大程度（包括范围、数量、频率和活动类型及方式）上能够接受并容忍外国军舰在本国领海和管辖海域的存在”，或许这样我们才有可能有所发现并在国际法上有所创新。

（一）我国相关国内法是否有必要修改

当前国内议论我国领海法需要调整修订，最需要修改的是外国军舰进入领海必须事先获得批准的条款。一些意见认为这条应予取消，主要理由似乎包括：中国实力强大了，航行自由的需求和美国一样；我国国内法已过时，无法满足新时代的要求；事先批准只有主权象征意义而无实际国防意义；我们不能只享受别国航行自由实惠，而不开放自己的领海。

笔者认为，这些看法是片面的，没有看到问题实质。首先，没有看到“事先批准”条款所具有的海防价值。其次，没有看到我国在处理海洋事务中始终奉行的主权平等、相互尊重的原则。早在参加第三次联合国海洋法会议时，中国就坚持，《公约》关于领海无害通过的一切有关规定，都应保证沿海国的主权不受侵犯，安全不受威胁，沿海国主权和安全是重大原则问题。正是基于这项原则，我国制定了国内法的相应条款。尊重沿海国主权和安全，是我国处理海洋事务一贯的基本价值观，过去如此，现在如此，未来也不会变。第三，没有看到中国海军走出去的需求和方式与美国不同。我国海军走出去，肯定需要更广阔的航行自由空间，也肯定会进入外国领海，但这并非意味着就要像美国那样，无视他国法律甚至随意入侵他国领海。

当前，美国频频挑战我国领海法，我国在军事外交层面始终持续反对反击反制，双方在政治、外交、军事乃至海空兵力一线等方面正处于比拼意志和定力的关键阶段，越是在这个时期，越应透过现象看本质，越要保持战略定力，坚持我们的“法律确念”。

（二）如何应对美国南海航行自由行动

第一，制定中国关于航行自由问题白皮书。全面系统阐释航行自由的内涵，宣介中国关于航行自由的基本政策。在白皮书中应明确阐明，中国关于航行自由的基本理念和价值观，是在尊重沿海国领土主权和海洋权益的基础上行使航行权，这是中国与美国的巨大区别。

第二，诚意制定好“南海行为准则”。目前，我国与东盟各方正在积极地开展“准则”磋商，并期望在三年内完成。

第三，做好应对美国单独或拉盟友逐步升级南海航行自由行动的准备。目前，我们对美国的航行自由行动采取的措施是跟踪监视和警告驱离，显然这种措施在短时间内还达不到制止美国不再挑衅的目的，因此，需要进一步采取加强岛礁建设、部署防御性武器等措施予以反制。

此外，基于底线思维，我们还应做好应对局势升级的各项军事准备。

（三）扎实做好航行自由问题的基础性学术研究

国内学术界需扎实做好基础性学术研究，为决策提供理性和科学的依据。首先，要明确价值取向和法律确念，是坚持尊重沿海国主权基础之上的航行自由，还是走美式航行自由。其次，要理清航行自由诸问题之间的关联性。航行自由问题在不同专业领域的具体表现是不一样的。在法律层面上乍看起来似乎只是几种通过制度，但是将这些通过制度具体到不同法律性质的海域并具体落实到特定沿海国的国内法，问题就远远不是那么简单了。如果再把航行自由与船舶的属性（军舰、国家公务船舶和商船）联系起来，问题就更不简单了。第三，要从秩序构建和制度设计层面把握航行自由问题。第四，要适应和契合我国的海洋政治地理环境和条件。

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