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美国军舰擅闯我西沙领海 我军海空兵力警告驱离，图片来源：环球时报
本文作者
高健军
中国政法大学国际法学院教授
原文首发于《边界与海洋研究》2019年第5期，本文在原文的基础上有所删减，请点击文末【阅读原文】获取原文下载链接。
美国是《领海及毗连区公约》的缔约国，而中国不是；相反，中国是《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）的缔约国，而美国尚不是。因此，第三方援引条约中所载权利基本有两种途径：一是“条约当事国有意”为第三国规定此项权利；二是条约规则成为习惯规则。
就第一种途径而言，虽然包括第17条在内的许多《公约》条款中都含有“所有国家”或“每个国家”的表述，但就此并不能够确定它们属于条约为第三方规定权利的情况。这些表述在不同条款中可能具有不同的含义，其中一些并无给予非缔约国权利的意图。因为《公约》作为“一揽子协议”的性质排除了缔约国选择性适用《公约》的可能性，它同样应排除了非缔约国援引《公约》所载权利的可能性；否则就意味着《公约》为非缔约国设置了比缔约国更为优惠的条件，而这样的结论显然是不合理的。就本文所讨论的主题而言，除非习惯法上同样承认了军舰的领海IPR，否则即使《公约》对此做出规定，也属于缔约国彼此间所承担的条约义务，由此《公约》缔约国并无义务允许非缔约国的军舰通过其领海。
第二种途径是通过国际习惯，一般认为美国主张军舰IPR依据的是《公约》的相关规定反映了习惯规则。首先，无论此种主张是否成立，都没有在它“和条约缔约国之间建立任何条约关系”：它们之间适用的“是习惯，而非条约。”其次，国际习惯涉及证明问题。《公约》的某项规定是否具有习惯法地位，“不能任意而定”，而应取决于它是否具备了国际习惯的构成要素。考虑到可能存在那种“把公约中对己有利的部分看作国际习惯法，而把对己不利的部分看作完全没有拘束力的规定”的做法，非缔约国表示承认有关条约规则的习惯法地位并不足以履行该责任。ICJ在1986年的“尼加拉瓜诉美国案”中指出，当事双方“宣称它们承认某些规则的事实，本身不足以使法院认为这些规则是习惯国际法的组成部分并可以适用于这些国家”，因为“法院不能放弃通例所发挥的根本性作用。虽然当两个国家同意将某一规则纳入条约时，它们的协议足以使得该规则成为对它们有拘束力的法律规则；但是在习惯国际法领域，各方就它们所认为的规则的内容看法相同并不足够。法院必须查明各国法律确信中存在的规则是由实践确认的。”由此，那种认为“美国虽然不是《公约》缔约国，但由于它接受《公约》的相关规定为习惯法，因此美国就可以享有相关权利”的主张是有问题的。
综上，由于目前习惯法并不能为外国军舰在沿海国领海的IPR提供一个清楚的依据，因此除非获得中国政府的批准，美国军舰无权进入中国领海。在此情况下，“一贯反对者”规则亦无用武之地。然而，为了使结论更加稳固，本文将法律不确定的好处留给船旗国而非沿海国。由此以下的讨论将在假定存在支持外国军舰IPR的基础上展开。
一、中美有关军舰通过领海问题的法律关系
二、“一贯反对者”的规则与条件
“一贯反对者”（“persistent objector”，以下简称“PO”）是指：“一国若对一条开始形成的习惯国际法规则持续表示反对并且在该规则具体化以后保持反对，则该规则不可施用于该国。”这一原则是对习惯规则所具有的普遍拘束力的例外，从而使PO获得一种类似于条约非缔约国的地位。
1.反对的时间。ILC的“结论”第15（1）中指出：“如果一国在一项习惯国际法规则的形成过程中对其表示反对，只要该国坚持其反对立场，则该规则不可施用于该国。”该条规定的反对时间包括两方面要求：（1）必须在相关习惯规则的“形成过程中”提出反对；以及（2）必须在相关习惯规则形成后“坚持其反对立场。”
2.反对的方式。ILC的“结论”第15（2）中指出：“反对立场必须明确表示，向其他国家公开，并始终坚持。”其中包含了反对的明确性、公开性和一贯性要求。关于反对的明确性，PO需要采取积极行动，将其不接受某一规则的“意图”“毫不含糊”地表示出来。另一方面，与反对的意图相比，表达意图的“方式不是决定性的。”国际法“不要求以特定形式提出反对立场。”反对的公开性要求PO必须将其反对立场“向国际社会传达，不能仅在内部发出声音，”由此反对国应“确保该反对立场确实为其他国家所知。”反对的一贯性要求PO在所涉习惯规则形成之前和之后均需坚持其反对立场，而这一条件有两方面要求：“首先，当情况要求重申反对立场时则应重申。第二，再次重复的反对立场必须总体一致，即无重大矛盾。”
3.反对的效力。PO的地位可以使一国免于适用所涉习惯规则，但是如果最初反对的习惯规则以后获得了强行法的地位，则一般认为PO不能免除强行法的适用。ILC在其“结论”第15（3）中仅仅表示它关于PO问题的结论“不影响任何关于一般国际法强制性规范(强行法)的问题。”但ILC关于强行法问题的特别报告员在其2018年拟议的结论草案第15（3）中明确提出：由于强行法“约束所有国际法主体，一贯反对者规则不适用”。因此，除非某一普遍义务来自强行法，所涉习惯规则产生普遍义务这一情况本身并不能排除PO规则的适用。
三、“一贯反对者”与中国的实践
第一，就反对时间的要求而言，当中国1958年9月在《关于领海的声明》中宣告外国军用船舶“未经中华人民共和国政府的许可，不得进入中国的领海”时，虽然《领海及毗连区公约》已在稍早前通过，但是基于以下两个理由，关于军舰IPR的习惯规则应尚在“形成过程中”。首先是各国实践的分歧。如本文开头所述，一些《领海及毗连区公约》的缔约国曾就限制军舰的IPR发表声明。有必要指出的是，虽然美国现今主张军舰在领海内享有IPR，但历史上却曾是这一权利的“主要反对者”。其次是ILC的工作。ILC在为第一次海洋法会议制定公约草案的过程中，经过反复研究并在考虑各国立场后，在1956年最终草案第24条中规定“沿海国可以要求军舰通过领海以事先批准或通知为条件。”在此背景下，即使两年后通过的《领海及毗连区公约》第14条被解释为赋予了外国军舰在沿海国领海的IPR，该规定也“肯定不能代表一般国际实践。”
第二，就反对方式的要求而言，1958年《关于领海的声明》是对国际社会发布的，此后中国牢固坚持外国军舰非经批准不得进入其领海的立场——无论在第三次海洋法会议上、在参加《公约》之前、之时和之后，还是在国内立法中。不论《公约》是否为军舰规定了IPR，中国参加《公约》本身都不意味着放弃之前的立场，这一点明确体现在中国签署和批准《公约》时所作的声明中。中国不仅在口头上坚持其立场，而且采取了实际行动。
第三，关于外国军舰在沿海国领海的IPR与强行法的关系，答案是否定的。为取得强行法地位，一项规则需要满足以下条件：（1）它是一项一般国际法规范；（2）它为“国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑，且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改”。就外国军舰在沿海国领海的IPR而言，由于国家实践的分歧，是否存在这样一项习惯法规则目前都存疑，更别提“国际社会全体接受并公认为不许损抑”了。克罗地亚曾专门声明，没有强行法禁止沿海国要求外国军舰通知无害通过领海的意图。在理论方面，ILC关于强行法问题的特别报告员在其2019年第四次报告中指出，ILC对已经取得强行法地位的规范的态度“向来高度一致”，并在此基础上提出了一份“已为各国和学术作者所普遍接受和承认”的强行法“非详尽清单”（结论草案第24），其中并不包括航行交通问题。
四、结论
鉴于中国一直明确坚持外国军舰进入中国领海需获得批准的立场，如果诉诸PO规则，那么即使习惯法中存在支持军舰享有IPR的规则，美国军舰目前在中国领海内也不能享有这一权利，因为PO的地位使得该习惯法规则不适用于中国领海。另一方面，诉诸PO规则或许并不能一劳永逸地解决中美有关IPR的分歧，因为一旦美国有朝一日加入《公约》，则PO规则将不再适用。同时，为了维持PO地位，中国在必要时还需不断重申其立场。
END
编辑 | 韩茜
排版 | 张启薷
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