【边海研究】王莹：“他国的态度”在历史性权利构成中的法理分析
推文时间：2019-08-15
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*外交部谈南海问题立场：不接受菲律宾国际仲裁，资料来源：腾讯网。
王莹
浙江大学光华法学院 海洋法博士研究生
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本文系国家社会科学基金重点项目“国际法上的历史性权利及对我国南海权益的法律意涵”
(14AZD126)的阶段性成果之一。
原文首发于《边界与海洋研究》2019年第3期，本文在原文的基础上有所删减，请点击文末【阅读原文】获取官网链接。
目前，距离南海仲裁案已经有一段时间，但国际学界对南海仲裁案以及南海局势的后续发展，仍然保持着高度关注。南海仲裁案中，仲裁庭做出了对我国极为不公的仲裁结果，使得我国在南海关于九段线和历史性权利等主张受到挫折。这份不公正的裁决不会影响我国在南海的一贯立场，我国也将继续维护中方在南海应有的海洋权益。历史性权利在现代海洋法制度中，属于一项既被写入到国际公约却又缺乏明确界定的权利。在当前南海争端未获得妥善解决的背景下，持续保持对历史性权利制度的研究，深掘此项法律制度中的外延与内涵，这在理论和实务层面均具有研究价值。1957年联合国秘书处发表的《历史性海湾》文件，明确提出一个国家拥有的“历史性所有权”不仅包括“历史性海湾”，还应包括“历史性水域”。1958年第一次联合国海洋法会议通过的《领海与毗连区公约》，首次将“历史性海湾”和“历史性所有权”写入国际法律文件。1982年《联合国海洋法公约》基本上继承了1958年《领海与毗连区公约》在“历史性权利”问题上的精神，也以一般规则的例外方式，对历史性权利予以了承认。1962年联合国秘书处发表的《历史性水域，包括历史性海湾的法律制度》文件，虽不是一项具有拘束力的国际法文件,却是一份重要的研究文件，极具指导意义。
在国际法上，历史性权利通常是一个与领土取得有关的概念，并且，是从历史性海湾概念当中衍生出来的。可见，历史性权利概念，隶属于国际习惯法，是国际习惯法的重要组成部分。历史性权利理论，有其重要的国际法价值。因为，国际法上关于海洋(领土)划界的一般性规定，存在许多矛盾和争议之处。为了减少和替代这类备受争议的关于海洋划界的一般性规定，这才引入了历史性权利规则，将其作为海洋划界规则中的一项例外性规定。“他国的态度”作为历史性权利的构成要素之一，学界的普遍观点是：他国对沿岸国在特定海域行使国家权利的行为予以默认，是该沿岸国在这一海域形成历史性权利所必不可少的。国际法上的历史性权利存在一个权利取得、强化和稳固的历史过程。在权利巩固的期间内，其他国家的积极态度，比如：承认，会构成对该国的历史性权利主张予以正当化的助力因素。同样地，其他国家的某些消极行为，如：抗议和反对，则会构成对权利国主张历史性权利的干扰与威胁。由此可见，历史性权利的产生并非依据一个业已确立的规则创设一项权利，而是法律依据一项已经长久存在的事实，为了保持一种稳定的秩序，将其确认为一项法律权利。这是历史性权利制度的基本价值。直至今日，各国对“他国的承认”是否可以确定作为历史性权利的法理基础，依然没能形成一个统一的意见。历史性权利起源于海湾水域，是沿海国原本为了国家的安全、防卫以及沿岸居民的生存需要，而对海湾水域进行长期的和平使用，所衍生而来的权利。正是出于这种重大的安全利益和经济利益，该权利一直被沿岸国所享有，并最终经过权利的累积效力所固化而形成一项惯例。从这个角度而言，这也是“他国的承认”没有必然成为历史性权利的法理基础(之一)的一个重要原因。
或许，我们没必要纠结于“他国的承认”这一要素本身所自有的矛盾之处。因为，在实践中，当涉及到历史性权利的形成问题时，一方面当事国会极力避免将“他国的态度”中的“默许(acquiescence)”与“承认(recognition)”(或“同意(consent)”)相混淆；另一方面，当事国也可以通过对“他国的承认”解读成一个纯然消极的概念，在他国长期缺少反应或是态度含糊的情况下，将沿岸国在特定区域内长期且持续地行使国家权利的现实，作为对该区域主张历史性权利的事实基础。反对必须以某种行动表达出来，有效地反对可以构成对历史性权利的阻却。而进一步的行为是指，那些在国际法上所认可了的适当而有效的救济手段，并且其旨在阻止(沿岸国)主张的历史性权利生效。这些手段，可以指代所有通常所进行的积极反对，例如：武力反对；此外，抗议也可以阻止历史性权利的形成，具体形态包括且不限于:通过外交协商或是调查、仲裁、调解等方式所谋求的解决方法。简而言之，他国的反对形式多样，但无论什么行为，它们都必须有效地表达他国对沿岸国在争议领域上行使主权的持续的反对。
反对需得达到多大程度，才能产生阻却历史性权利(形成)的效果。这一问题也没有一个统一的答案，须得取决于个案的实际情况。但一般而言，仅一国表达的有效反对不足以阻止历史性权利的产生。其次，另一项值得注意的是，依据各国情况的差异，不同国家的反对会具有不同的反对效力。亦即，不能把不同国家的反对都置于同等的地位上来。
关于反对提出的时间问题，如无任何意外的情况，其他国家须得在历史性权利形成之前有效地提出反对。此外，关于历史性权利形成的计时问题，只有当主权开始被公开和有效地行使之时，才可以正式开始计算时间。现实中，国际法上并不要求，其他国家把实际知悉沿海国行使权利的行为，作为计时开始的生效要件。因为，这会提高历史性权利制度的可适用性。
缺乏正当理由的长期沉默，等同于同意；同时，这也构成前文提到的“容忍(tolerance)”的情形。而这，其实是出于对“不要打扰静止的事物(quieta non movere)”这一法律原则的考量与适用。司法实践中，不乏这类在确立领土(领海)问题时涉及沉默的功能和作用的案例。
(一)‘他国的态度’对历史性权利构成的影响，主张他国的‘容忍’就已然足够 “容忍(tolerance)”一词，应是用于表示‘他国的态度’关于同意之意的最合适的一个词汇。这也是《历史性水域，包括历史性海湾的法律制度》文件所表达出的立场。“为了保证文意的清晰，在行文中最好不要使用“默认(acquiescence)”一词。因为，这个词汇至少在表面上看起来是在表达一种同意的观点，而使用这个词汇可能导致得出这么一个结论：只有证明了其他国家是持积极同意态度的前提下，才能产生历史性权利。而实际上，若只需考虑到他国态度的消极方面，那么最好用“容忍(tolerance)”一词，这样才能更好地表达他国的想法。”
(二) 强调“重大利益”要素对于历史性权利主张的作用对于“重大利益”要素的内涵与外延，还存在诸多争议之处，并且，也还没形成系统性的定义。但不能否认，正是出于对重大的安全利益和经济利益的考量，才促使相关的历史性权利一直被沿岸国(及居民)所享有，并通过权利的累积效力，最终固化成为一项由沿岸国所专享的惯例。我国基于经济、安全方面的利益考虑，主张对南海享有历史性权利，这既是我国对自身海洋权益的合理维护，同时也符合国际法上的规定。因为，对历史性权利和利益的承认与尊重，正是习惯法的核心内容。
(三) 在我国主张的历史性权利的水域内，继续行使有效地管辖目前，日本、越南、菲律宾等国都是以占有原则作为法律依据，主张各自对于东海、南海海域争议岛屿的主权权利。故而，我国也绝不能放松对国际法上占有原则的适用。而保持占有的前提是主张国对权利主张区域的有效管辖。为此，对于我国主张历史性权利的水域，我国政府必须持续地行使有效管辖(权)。中国在南海享有重大的历史利益，并且几乎是唯一符合“自古以来就对南海享有权利”的国家，这是中国政府主张我国在南海的历史性权利所拥有的一种天然优势。要保持住这种优势，离不开对历史性权利制度的持续跟进与研究。他国的态度虽是影响历史性权利形成的因素之一。鉴于沿岸国对海洋资源开发利用的能力不断提升和各国间海洋利益冲突加剧的现实，适度弱化他国态度中的承认因素，从他国的默认转而强调他国的容忍；同时，重视重大利益因素对于历史性权利构成的作用和意义，这可能更加有利于推动历史性权利制度在国际法上的适用和发展。另外，历史性权利的获得，离不开权利行使的累积效力；因此，需要主张国不断行使所主张的权利，使得这项权利最终能固化下来。“武大边海”是边界与海洋问题最专业的信息平台
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