一、“军事活动自由”与“荷花号”推理
《联合国海洋法公约》对一国是否有权在他国专属经济区从事军事活动,或者说,沿海国在专属经济区内是否享有对外国军事活动的管辖权,并未作出明确规定,所以国家间存在巨大争议。意欲对本国专属经济区内外国军事活动采取相应管控措施的发展中沿海国,需要对传统海洋强国所持的对立主张,从国际法的角度予以驳斥。因为公约本身未作出明文规定,所以可以进行不同的法律解读,其中一种是“法不禁止即可为”,这本质上属于“荷花号”推理,以美国为代表的传统海洋强国据此主张在他国专属经济区进行军事活动的自由。另一种解读是“法无授权不可为”,这看似接近发展中国家欲管控专属经济区外国军事活动的立场,但实际上二者不同:“法无授权不可为”体现的是一种“禁止”的立场,而“管控”不同于“禁止”,是“自由”和“禁止”之间的一种持中立场。包括我国在内的发展中沿海国欲从国际法的角度驳斥传统海洋强国的“自由”立场,首先需要指出“荷花号”推理适用于专属经济区外国军事活动的种种问题,继而论证“管控”的立场为何更可取。
二、简析“荷花号”推理及其中的问题
法国轮船“荷花号”在公海与土耳其轮船相撞,造成船毁人亡。土耳其依本国法对“荷花号”的船员启动了刑事程序。法国认为土耳其违反了《洛桑条约》第15条的规定,请求常设法院确认土耳其是否违法。法院的多数意见是《洛桑条约》第15条的规定并不存在排除本案涉及的刑事程序的实行的任何国际法原则,土耳其所启动的刑事程序本质上属于国际法留给每个主权国家的裁量权,并未违法。
“国际法不禁止的行为就是国际法许可的行为”,这一论断被广泛视为“荷花号”推理的精髓并被用作权利主张的依据。对“荷花号”推理一直存在反思的声音,笔者认为“荷花号”推理最大的问题是:它本质上不是解决争端,而是用新的争端替代原有的争端。法国和土耳其之间本来的争端是法国认为自身具有排他性的刑事管辖权,而土耳其不享有,是一个“有无管辖权”的争端;当常设法院判定两国共享管辖权时,这只是在形式上解决了法国和土耳其之间的争端,因为在双方均享有管辖权的情况下,通常有必要考虑“哪国管辖权优先”的问题。因此,“荷花号”推理实质上将“有无权利”这样一种争端演变成“哪方权利优先”的争端。“国际法不禁止的行为就是国际法许可的行为”,这种思路某种意义上会扩张争端双方的权利;当争端双方都依“荷花号”推理主张本方应获得比法律明文确认的范围更广的权利时,权利冲突难以避免。遗憾的是,从这一推理本身无法获得关于解决权利冲突的任何指引。
三、“荷花号”推理适用于
专属经济区外国军事活动的具体问题
《联合国海洋法公约》没有对在专属经济区进行军事活动进行明确的规定,这就导致了所谓“剩余权利”问题:发展中沿海国和传统海洋强国都希望获取尽可能多的“剩余权利”,然而这不可能同时发生,因为二者在特定海域的权利总是互为消长的。主张在他国专属经济区享有不受该国约束的“海洋自由”,其实是在推行这样一种“剩余权利”分配方案,即外国在一国专属经济区享有军事活动自由,但该国在本国专属经济区不享有对外国军事活动进行管控的“剩余权利”。根据“国际法不禁止的行为就是国际法许可的行为”,公约并没有禁止其他国家在沿海国专属经济区从事军事活动,那么认为外国在一国专属经济区享有军事活动自由这一“剩余权利”不无道理。但是,公约也没有禁止一国在本国专属经济区对外国军事活动实施管控,因此认为国家在本国专属经济区享有对外国军事活动进行管控的“剩余权利”,同样有理。在严格适用“荷花号”推理的情况下,应当认定外国在一国专属经济区既享有军事活动自由这一“剩余权利”,同时一国在本国专属经济区也享有对外国军事活动进行管控的“剩余权利”。
有鉴于此,若要否定一国在本国专属经济区享有对外国军事活动进行管控的“剩余权利”,单纯强调外国在一国专属经济区享有军事活动自由这一“剩余权利”,只能选择性适用“荷花号”推理,即对沿海国采取“法无授权不可为”的标准,而对其他国家采取“法不禁止即可为”的标准。这种做法问题很大:如果允许传统海洋强国采取这种选择性适用“荷花号”推理的做法,那么也没有理由反对发展中沿海国采取同样的做法。发展中沿海国也可以对传统海洋强国采取“法无授权不可为”的标准,对自身采取“法不禁止即可为”的标准。如果传统海洋强国不能接受这样一种选择性适用“荷花号”推理的做法,那么也没有理由要求发展中沿海国接受自己这么做,否则就是在实施双重标准。而且,考虑到发展中沿海国和传统海洋强国同为《联合国海洋法公约》的缔约国,双方对公约条文至少在形式上享有平等的解释权。从主权平等的角度出发,不能认为传统海洋强国可以主张自身具有优先性的法律解释权。
不过,就算严格适用“荷花号”推理,问题依然存在:在这种情况下,沿海国和其他国家都可以根据“国际法不禁止的行为就是国际法许可的行为”,在专属经济区主张相冲突的权利,即一方主张军事活动管控,另一方主张军事活动自由。“荷花号”推理本身没有为解决权利冲突问题提供指引,要解决这一问题需要在“荷花号”推理之外寻找适合的分配“剩余权利”的方案。《联合国海洋法公约》第59条规定:“在本公约未将在专属经济区内的权利或管辖权归属于沿海国或其他国家而沿海国和任何其他一国或数国之间的利益发生冲突的情形下,这种冲突应在公平的基础上参照一切有关情况,考虑到所涉利益分别对有关各方和整个国际社会的重要性,加以解决”,这为“剩余权利”的公平分配提供了一定的指引。“荷花号”推理固有的“禁止/许可”二元模式跟公约第59条规定的公平分配“剩余权利”的原则属于两种不同的思路:前者是一种“全有或全无”的思路,而后者通常意味着各方享有有限的“剩余权利”并承担有限的义务。实际上,包括我国在内的发展中国家当前对专属经济区外国军事活动的立场,跟公约第59条的规定原则上是相符的,因为“管控”不同于“禁止”,“管控”的前提就是不否认外国享有一定的军事活动自由。尽管这一立场和公约第59条在原则上是相符的,但具体操作上依然存在进一步作为的空间。
四、 公平分配有关
军事活动自由和管控的“剩余权利”
根据公约第59条的精神,“公平”强调的是主张管控和主张自由的双方都能接受的“剩余权利”分配方案,所以必须是双方的共同决定,而不能是单方决定。单方决定“剩余权利”分配,在形式上缺乏“公平”的色彩。考虑到主权国家之间处于平等的法律地位,第59条规定的公平分配“剩余权利”的原则是国家主权原则在专属经济区内相关权益分配问题上的具体表现。
依公约第59条的规定,主权国家做出有关彼此之间在专属经济区内“剩余权利”分配的决定,这样的决定本质上就是条约法所指的“条约”。不论是主张自由的一方还是主张管控的一方,都需要将本方的主张转变为国际法的规定,才能产生法律约束力,否则就是缺乏明确国际法依据的单方主张,对方能以没有法律上的义务为由否认这样的主张;缔结条约,将专属经济区军事活动自由和管控变成具体的国际法律条文,对双方都有益。
此外,从预防和减少专属经济区内军事摩擦的角度看,缔结这样的条约也有必要。事实证明,完全不受约束的海上军事活动自由在当代很可能引发频繁的海上冲突和对抗。为了避免不必要的冲突和损失,防止危机升级,连美国这样竭力主张“航行自由”的国家都和苏联缔结了《美苏关于防止公海及其上空意外事故的协定》。如果说为了避免在公海上发生军事摩擦,主权国家有必要缔结国际条约加强对军事活动的管控,限制军事活动自由,那么没有理由认为在专属经济区内没有这个必要。这一协定其实也揭示了观察海上军事活动自由和军事活动管控二者关系的新视角:一国的海上军事活动自由可能对另一国的军事活动自由构成妨碍,反之亦然。为了使两个国家各自享有的军事活动自由能够兼容并存,需要一定的国际法规范对此进行调整,尽管这样的规范构成了对军事活动自由的限制。
就公平分配有关军事活动自由和管控的“剩余权利”而言,用立法解释补充《联合国海洋法公约》的不足比用司法解释更可取。这首先是因为公约第298条规定了关于军事活动的争端属于强制管辖程序的任择性例外。另外,即使对那些在签署公约时未声明排除对关于军事活动的争端的强制管辖的国家,用司法解释处理这类问题很多时候也免不了争议,因为所谓的“司法解释”本质上就是“法官造法”。鉴于军事活动所具有的现实威胁以及国家最了解自身的国防安全需要,国家亲自参与有关专属经济区军事活动自由和管控的国际立法优于“法官造法”。而且,用双边条约这样的立法解释替代国际司法机构的司法解释,对公约进行补充,在现实中还能避免争议较大的司法解释向其他案件拓展。
五、结语
关于专属经济区外国军事活动自由和管控这一问题,适用“荷花号”推理是无法解决的。因为“荷花号”推理本质上不是解决争端,而是用新的争端替代原有的争端。为实现专属经济区内有关军事活动自由和管控的“剩余权利”的公平分配,需要更多地从国际立法的层面进行考虑,用新的国际立法补充现行国际法律体系的不足。