2020年5月21日，《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭就“意大利诉印度‘艾瑞克∙莱谢号’案”（以下简称“‘艾瑞克∙莱谢号’案”）作出裁决。该裁决以国家官员外国刑事管辖豁免问题为载体，对于《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭在个案中行使其管辖权的“必要性”问题进行了较为系统和充分的论证。

“艾瑞克∙莱谢号”（Enrica Lexie）是一艘由意大利籍公司所有和运营的、悬挂意大利旗帜的油轮。“圣安东尼号”（St. Antony）是一艘由印度国民所有的渔船。2012年2月15日，两船在位于印度西南方向的印度专属经济区内相遇。“艾瑞克∙莱谢号”油轮上“船舶保护分遣队”（Vessel Protection Detachment, VPD）成员、意大利海军士兵马西米兰∙拉托尔和萨尔瓦托·吉隆两人在误判“圣安东尼号”渔船正试图对“艾瑞克∙莱谢号”油轮实施海盗攻击的情况下，向“圣安东尼号”渔船进行了多轮射击并造成了该渔船上两名印度籍船员的死亡。

 “艾瑞克∙莱谢号”事件发生后，印度当局对涉事意大利士兵实施了逮捕并进行了刑事审判。就印度对于意大利军人实施刑事审判的行为，意大利当局在与印度当局交涉无果后，将印度诉至《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭，请求仲裁庭裁定印度对于意大利军人行使刑事管辖权的行为违反了《联合国海洋法公约》的相关规定。由此，“艾瑞克∙莱谢号”案产生。

在“艾瑞克∙莱谢号”案中，意大利主张印度无权对于意大利军人行使刑事管辖权。意大利提出该主张的依据之一便是意大利军人在印度享有国家官员外国刑事管辖豁免权。对此，印度则指出，国家官员外国刑事管辖豁免权事项不属于《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭的管辖范围。由此，“艾瑞克∙莱谢号”案中意大利和印度双方的争议焦点问题之一便产生，该问题即《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭能否对于国家官员外国刑事管辖豁免事项行使管辖权。

对于该问题，“艾瑞克∙莱谢号”案仲裁庭裁决指出，《联合国海洋法公约》并无关于国家官员外国刑事管辖豁免问题的直接和明确规定，并因此承认了其无权单独就国家官员外国刑事管辖豁免问题行使管辖权。尽管如此，“艾瑞克∙莱谢号”案仲裁庭指出，该案争端的核心问题是印度是否有权对意大利军人“行使管辖权”（exercise jurisdiction）的问题；而对意大利军人在印度是否享有国家官员外国刑事管辖豁免权的问题的处理是完整和彻底地解决印度是否有权对意大利军人行使刑事管辖权这一问题的“必要”组成部分，因此其“有必要”对意大利军人在印度是否享有国家官员外国刑事管辖豁免权的问题一并进行处理。据此，管辖权的“必要性”审查便成为“艾瑞克∙莱谢号”案仲裁庭在论证其对国家官员外国刑事管辖豁免权问题享有管辖权过程中的论证进路。

（一）基于“逻辑必要性”考查的非理性

1.“逻辑必要性”论证的不足和缺失

管辖豁免是一项阻碍“管辖权行使”的因素，而非阻碍“管辖权享有”的因素。因此，“管辖豁免”对于“管辖权行使”而言具有审查的“逻辑必要性”，对于“管辖权享有”的判定而言则无审查的“逻辑必要性”。“艾瑞克∙莱谢号”案仲裁庭指出，意大利和印度双方的诉求同时涉及管辖权的“享有”和“行使”（asserting and exercising jurisdiction）。事实上，“艾瑞克∙莱谢号”案涉及的“唯一”关于“管辖权行使”的因素便是国家官员的外国刑事管辖豁免。考虑到“艾瑞克∙莱谢号”案仲裁庭在其裁决中明确承认其无权单独就国家官员外国刑事管辖豁免问题行使管辖权，故该案仲裁庭有权管辖的争端仅与“管辖权享有”问题相关。在此情形下，“艾瑞克∙莱谢号”案仲裁庭论证其对于国家官员外国刑事管辖豁免问题享有管辖权的逻辑前提——仲裁庭有权管辖的争端是关于“管辖权行使”的争端——是不存在的。

2.“审查必要性”与“管辖必要性”的混同

司法管辖权的行使意味着行使管辖权的主体原则上应当对于其管辖的事项作出具有拘束力的裁判，而审查则可以“审而不判”。国际法院在其审理的刚果（金）诉比利时“逮捕证”案（Case Concerning the Arrest Warrant）中指出，虽然其在该案中对于国家官员外国刑事管辖豁免问题，即比利时基于其国内法规定的“普遍管辖权”对时任刚果（金）外交部长签发逮捕证的行为是否侵犯后者的外国刑事管辖豁免权的问题的论证会不可避免地涉及比利时依据国际法是否享有“普遍管辖权”这一前提性的问题，但是这并不意味着国际法院能够在其判决中对“普遍管辖权”问题作出具有拘束力的裁判（rule）。据此，国际法院只是在“假设”（assume）比利时依据国际法享有“普遍管辖权”（Universal Jurisdiction）的前提下，对该案中的国家官员外国刑事管辖豁免问题进行了审理。此外，《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭在其审理的“北极日出号”案（The Arctic Sunrise Arbitration Case）中以及国际海洋法法庭（ITLOS）在其审理的第2号案中的相关判决或裁决亦表明了类似于国际法院的上述立场。相较之下，“艾瑞克∙莱谢号”案仲裁庭就其在逻辑上并不存在审查必要性的问题进行管辖的做法显然是过分激进和欠缺理智的。

（二）基于“实效必要性”考查的非理性

“艾瑞克∙莱谢号”案仲裁庭指出，若不对意大利军人的国家官员外国刑事管辖豁免问题进行处理，便不能够完整和彻底地解决作为该案争议焦点的管辖权行使问题。此处的对于案件争议问题的“完整和彻底地解决”便是“诉讼实效性”考量的重要表现形式之一。然而，若《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭仅基于“诉讼实效性”考量就其在逻辑上不存在审查必要性的事项行使管辖权，则其管辖权的行使会出现难以自圆其说的悖误。

以“艾瑞克∙莱谢号”案为例，该案仲裁庭在确定其对国家官员外国刑事管辖豁免问题享有管辖权后，便在实际上完全脱离了《联合国海洋法公约》的规定而全然援引了其所谓的相关“习惯国际法”规则对国家官员外国刑事管辖豁免问题进行了裁判。由此，“艾瑞克∙莱谢号”案仲裁庭对国家官员外国刑事管辖豁免问题进行的审查和裁判俨然与其单独就该问题进行的审查和裁判无异。在“艾瑞克∙莱谢号”案仲裁庭明确承认其无权单独就国家官员外国刑事管辖豁免问题行使管辖权的情形下，“艾瑞克∙莱谢号”案仲裁庭主张的所谓“必要性”审查俨然成为一种迎合和促使《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭不当扩张其管辖权至公约规定外事项的掩人耳目的工具。

一是诱发《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭管辖权不当扩张的进程。管辖权的“实效必要性”对其“逻辑必要性”的突破以及管辖权“必要性”审查的应用场景由管辖权的“排除性事由”向“肯定性事由”的转变是促使《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭无限扩张其管辖权的重要致因。

二是暴露《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭裁判的不专业性。《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭的职能具有处理海洋事务方面的专业性，其管辖权的过度扩张导致其对于相关事项进行处理的“非专业性”，进而导致国际法和国际司法实践的混乱。

三是致使管辖权的行使违背“国家同意”原则。国家同意构成了国际司法机构行使其管辖权的基础和前提。若《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭管辖《联合国海洋法公约》规定外的事项，则其管辖的事项超出了《联合国海洋法公约》缔约国明确同意的范围，从而违背管辖权享有和行使中的“国家同意”原则。

《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭有权管辖的事项应当严格遵守《联合国海洋法公约》予以明确规定的事项，而不包括基于所谓的“必要性”审查而与《联合国海洋法公约》规定事项建立起间接联系的其他事项。否则，《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭的管辖权范围将会无限超出《联合国海洋法公约》就其管辖权规定的“有关‘本公约’的解释或适用的任何争端”的限制，从而致使相关的公约规定被架空。

《联合国海洋法公约》对一国是否有权在他国专属经济区从事军事活动，或者说，沿海国在专属经济区内是否享有对外国军事活动的管辖权，并未作出明确规定，所以国家间存在巨大争议。意欲对本国专属经济区内外国军事活动采取相应管控措施的发展中沿海国，需要对传统海洋强国所持的对立主张，从国际法的角度予以驳斥。因为公约本身未作出明文规定，所以可以进行不同的法律解读，其中一种是“法不禁止即可为”，这本质上属于“荷花号”推理，以美国为代表的传统海洋强国据此主张在他国专属经济区进行军事活动的自由。另一种解读是“法无授权不可为”，这看似接近发展中国家欲管控专属经济区外国军事活动的立场，但实际上二者不同：“法无授权不可为”体现的是一种“禁止”的立场，而“管控”不同于“禁止”，是“自由”和“禁止”之间的一种持中立场。包括我国在内的发展中沿海国欲从国际法的角度驳斥传统海洋强国的“自由”立场，首先需要指出“荷花号”推理适用于专属经济区外国军事活动的种种问题，继而论证“管控”的立场为何更可取。

法国轮船“荷花号”在公海与土耳其轮船相撞，造成船毁人亡。土耳其依本国法对“荷花号”的船员启动了刑事程序。法国认为土耳其违反了《洛桑条约》第15条的规定，请求常设法院确认土耳其是否违法。法院的多数意见是《洛桑条约》第15条的规定并不存在排除本案涉及的刑事程序的实行的任何国际法原则，土耳其所启动的刑事程序本质上属于国际法留给每个主权国家的裁量权，并未违法。

“国际法不禁止的行为就是国际法许可的行为”，这一论断被广泛视为“荷花号”推理的精髓并被用作权利主张的依据。对“荷花号”推理一直存在反思的声音，笔者认为“荷花号”推理最大的问题是：它本质上不是解决争端，而是用新的争端替代原有的争端。法国和土耳其之间本来的争端是法国认为自身具有排他性的刑事管辖权，而土耳其不享有，是一个“有无管辖权”的争端；当常设法院判定两国共享管辖权时，这只是在形式上解决了法国和土耳其之间的争端，因为在双方均享有管辖权的情况下，通常有必要考虑“哪国管辖权优先”的问题。因此，“荷花号”推理实质上将“有无权利”这样一种争端演变成“哪方权利优先”的争端。“国际法不禁止的行为就是国际法许可的行为”，这种思路某种意义上会扩张争端双方的权利；当争端双方都依“荷花号”推理主张本方应获得比法律明文确认的范围更广的权利时，权利冲突难以避免。遗憾的是，从这一推理本身无法获得关于解决权利冲突的任何指引。

《联合国海洋法公约》没有对在专属经济区进行军事活动进行明确的规定，这就导致了所谓“剩余权利”问题：发展中沿海国和传统海洋强国都希望获取尽可能多的“剩余权利”，然而这不可能同时发生，因为二者在特定海域的权利总是互为消长的。主张在他国专属经济区享有不受该国约束的“海洋自由”，其实是在推行这样一种“剩余权利”分配方案，即外国在一国专属经济区享有军事活动自由，但该国在本国专属经济区不享有对外国军事活动进行管控的“剩余权利”。根据“国际法不禁止的行为就是国际法许可的行为”，公约并没有禁止其他国家在沿海国专属经济区从事军事活动，那么认为外国在一国专属经济区享有军事活动自由这一“剩余权利”不无道理。但是，公约也没有禁止一国在本国专属经济区对外国军事活动实施管控，因此认为国家在本国专属经济区享有对外国军事活动进行管控的“剩余权利”，同样有理。在严格适用“荷花号”推理的情况下，应当认定外国在一国专属经济区既享有军事活动自由这一“剩余权利”，同时一国在本国专属经济区也享有对外国军事活动进行管控的“剩余权利”。

有鉴于此，若要否定一国在本国专属经济区享有对外国军事活动进行管控的“剩余权利”，单纯强调外国在一国专属经济区享有军事活动自由这一“剩余权利”，只能选择性适用“荷花号”推理，即对沿海国采取“法无授权不可为”的标准，而对其他国家采取“法不禁止即可为”的标准。这种做法问题很大：如果允许传统海洋强国采取这种选择性适用“荷花号”推理的做法，那么也没有理由反对发展中沿海国采取同样的做法。发展中沿海国也可以对传统海洋强国采取“法无授权不可为”的标准，对自身采取“法不禁止即可为”的标准。如果传统海洋强国不能接受这样一种选择性适用“荷花号”推理的做法，那么也没有理由要求发展中沿海国接受自己这么做，否则就是在实施双重标准。而且，考虑到发展中沿海国和传统海洋强国同为《联合国海洋法公约》的缔约国，双方对公约条文至少在形式上享有平等的解释权。从主权平等的角度出发，不能认为传统海洋强国可以主张自身具有优先性的法律解释权。

不过，就算严格适用“荷花号”推理，问题依然存在：在这种情况下，沿海国和其他国家都可以根据“国际法不禁止的行为就是国际法许可的行为”，在专属经济区主张相冲突的权利，即一方主张军事活动管控，另一方主张军事活动自由。“荷花号”推理本身没有为解决权利冲突问题提供指引，要解决这一问题需要在“荷花号”推理之外寻找适合的分配“剩余权利”的方案。《联合国海洋法公约》第59条规定：“在本公约未将在专属经济区内的权利或管辖权归属于沿海国或其他国家而沿海国和任何其他一国或数国之间的利益发生冲突的情形下，这种冲突应在公平的基础上参照一切有关情况，考虑到所涉利益分别对有关各方和整个国际社会的重要性，加以解决”，这为“剩余权利”的公平分配提供了一定的指引。“荷花号”推理固有的“禁止/许可”二元模式跟公约第59条规定的公平分配“剩余权利”的原则属于两种不同的思路：前者是一种“全有或全无”的思路，而后者通常意味着各方享有有限的“剩余权利”并承担有限的义务。实际上，包括我国在内的发展中国家当前对专属经济区外国军事活动的立场，跟公约第59条的规定原则上是相符的，因为“管控”不同于“禁止”，“管控”的前提就是不否认外国享有一定的军事活动自由。尽管这一立场和公约第59条在原则上是相符的，但具体操作上依然存在进一步作为的空间。

根据公约第59条的精神，“公平”强调的是主张管控和主张自由的双方都能接受的“剩余权利”分配方案，所以必须是双方的共同决定，而不能是单方决定。单方决定“剩余权利”分配，在形式上缺乏“公平”的色彩。考虑到主权国家之间处于平等的法律地位，第59条规定的公平分配“剩余权利”的原则是国家主权原则在专属经济区内相关权益分配问题上的具体表现。

依公约第59条的规定，主权国家做出有关彼此之间在专属经济区内“剩余权利”分配的决定，这样的决定本质上就是条约法所指的“条约”。不论是主张自由的一方还是主张管控的一方，都需要将本方的主张转变为国际法的规定，才能产生法律约束力，否则就是缺乏明确国际法依据的单方主张，对方能以没有法律上的义务为由否认这样的主张；缔结条约，将专属经济区军事活动自由和管控变成具体的国际法律条文，对双方都有益。

此外，从预防和减少专属经济区内军事摩擦的角度看，缔结这样的条约也有必要。事实证明，完全不受约束的海上军事活动自由在当代很可能引发频繁的海上冲突和对抗。为了避免不必要的冲突和损失，防止危机升级，连美国这样竭力主张“航行自由”的国家都和苏联缔结了《美苏关于防止公海及其上空意外事故的协定》。如果说为了避免在公海上发生军事摩擦，主权国家有必要缔结国际条约加强对军事活动的管控，限制军事活动自由，那么没有理由认为在专属经济区内没有这个必要。这一协定其实也揭示了观察海上军事活动自由和军事活动管控二者关系的新视角：一国的海上军事活动自由可能对另一国的军事活动自由构成妨碍，反之亦然。为了使两个国家各自享有的军事活动自由能够兼容并存，需要一定的国际法规范对此进行调整，尽管这样的规范构成了对军事活动自由的限制。

就公平分配有关军事活动自由和管控的“剩余权利”而言，用立法解释补充《联合国海洋法公约》的不足比用司法解释更可取。这首先是因为公约第298条规定了关于军事活动的争端属于强制管辖程序的任择性例外。另外，即使对那些在签署公约时未声明排除对关于军事活动的争端的强制管辖的国家，用司法解释处理这类问题很多时候也免不了争议，因为所谓的“司法解释”本质上就是“法官造法”。鉴于军事活动所具有的现实威胁以及国家最了解自身的国防安全需要，国家亲自参与有关专属经济区军事活动自由和管控的国际立法优于“法官造法”。而且，用双边条约这样的立法解释替代国际司法机构的司法解释，对公约进行补充，在现实中还能避免争议较大的司法解释向其他案件拓展。

关于专属经济区外国军事活动自由和管控这一问题，适用“荷花号”推理是无法解决的。因为“荷花号”推理本质上不是解决争端，而是用新的争端替代原有的争端。为实现专属经济区内有关军事活动自由和管控的“剩余权利”的公平分配，需要更多地从国际立法的层面进行考虑，用新的国际立法补充现行国际法律体系的不足。

我国海警机构成功实现了南海岛礁维权、渔业执法、海上巡航维权专业化和常态化。相较其他海上执法机构，我国海警机构是目前海上维权与执法最为重要的前线力量。7月22日，海警机构正式挂牌成立并命名为中国海警局，这在我国经略海洋的历史上是一个具有里程碑意义的日子。因此，确立海警机构挂牌日为我国“海警日”，有利于动员海警乃至全党全社会，不忘初心，牢记使命；有利于汇聚强大的社会基础对海洋权益保障予以支持；有利于唤起人民居安思危的海洋维权意识，提升公民的海洋维权思想。

  一、我国增设“海警日”的重要意义

（一）提升全民关心、认识和经略海洋意识

 设立国家“海警日”使得全民对海洋强国战略产生一个新的认识。有利于民众在对海警工作有一个普遍认知的基础上，广泛学习海洋文化发展知识、增强全民海洋文化自信。

（二）有利于我国大力弘扬海洋强国精神

海警机构改革建设发展，关乎国家经略海洋、维护海权和建设海洋强国的战略权衡。设立“国家海警日”，使“海警日”具有广泛的社会覆盖性，一方面能够宣扬海警机构的正确发展道路，即以海洋强国战略为基础，弘扬在统一思想，强化认识，夯实基础的前提下，形成立足长远、统筹谋划和创新发展的理论精神。另一方面，可以营造浓厚的社会参与氛围，有助于社会各界在关心支持海警机构建设发展的同时，培养民众的海洋精神 。

（三）有利于厚积中华民族的海洋福祉

 海洋的和平安宁关乎世界各国安危和利益，需要共同维护，倍加珍惜。在全球海洋事业大发展、大繁荣的背景下，增设国家“海警日”有利于构建海洋命运共同体，推动蓝色经济可持续发展。

二、我国增设“海警日”的重要价值

（一）有利于海警机构的专业人才培养

从海警人才培养角度看，“海警日”的订立有利于凸显海警职业及人才培养的重要性。现已有教师节、护士节和海军日，如果国民了解到法定的“海警日”，那么会对海警职业有更为直观的认识，进而吸引更多优秀人才主动参加相关职业教育并培训就业。

（二）加强海警机构的国际化建设

海警执法具有涉外性，在执法过程中应当坚持共商、综合、合作和安全等可持续发展理念。海警文化具有特殊性，海警机构在履行职责过中必然走向国际化。设立海警日有利于弘扬海警机构文化，提高海警人展示中国海警的国际形象，体现了我国的文化自信。 

（三）落实党对人民军队的绝对领导

中国崛起所面临国际及周边安全环境趋向复杂、海上维权趋于频繁严峻，海警机构转隶中国人民武装警察部队是一项重大战略举措。海警日的设立标志着海警机构新的历史起点，有利于在打造一支过硬的海警机构同时，落实党对武装力量的绝对领导，进而更好地维护领海主权和海洋权益。

（四）为海警机构建设提供发展新思路

促使海警机构协同其他海洋执法机构积极履行海上维权与执法职责，更好地完成海洋生态环境保护、海洋渔业管理和海上缉私等方面的执法任务，进而有利于全面提升全民海洋意识、维护我国海洋权益、促进我国国民经济和社会发展，为我国海警机构在“十四五”时期的建设发展提供了新思路。

三、我国增设“海警日”的历史思考

（一）我国设立行业性节日有立法先例

1.通过立法形式确立我国“教师节”    

2.  其他行业性节日的设立情况 除教师节通过立法形式设立外，我国行业性节日还设有记者节、医师节等。

3.  军队亦设有“海军节”“空军节”。

据此，依据历史我国军队方面的各种节日情况，设立“海警日”亦是有章可循。

（二）我国增设“海警日”与其他节日不冲突

1. 与我国“人民警察日”具有本质区别，因此，增设“海警日”与公安部提议的“人民警察日”并不冲突。

2“武警日”与增设“海警日”不冲突，我国“武警日”设立与增设“海警日”相得益彰，鉴于各自职责的特殊性考虑，增设“海警日”是对“武警日”拓展和丰富，其具有可行性和增益性。

（三）借鉴周边国家设立“海警日”“海洋日”的做法

1.韩国设立“海洋警察日” 2020年2月21日正式施行的《韩国海洋警察法》第四条规定，每年9月10日为韩国海洋警察日，并举行许多纪念活动。 

2.越南、日本确立相关纪念日 2019年7月1日越南实施《越南海警法》，同时该海警法第二十七条规定“8月28日是越南海警的传统纪念日”；2001年6月，日本《关于修改法定节假日的相关法律的部分内容》出台，从2002年1月1日起每年7月的第三个礼拜一为“海洋日”。

四、我国增设“海警日”的主要建议

（一）建议将7月22日设立为我国“海警日”

建议将我国海警机构挂牌日 7月 22日设立为“海警日”。海警机构全称为中国人民武装警察部队海警总队，是中国人民武装警察部队下辖的总队，与中国渔政、中国海事局和中国海监共同作为海上执法机构，履行海上维权与执法职责。因此，出台相应法律法规将作为海警机构全面改革时间节点的7月22日设立为我国“海警日”。

（二）在国家相关法律中明确“海警日”条款

为使得我国海警机构能够更加充分的行使海上维权与执法权力，打击海上走私等违法、犯罪活动，维护海上生态开发、利用秩序和保护海洋生态环境，建议在《中华人民共和国海警法》未来的修订过程中，以附则形式明确：“每年 7月 22日为国家海警日”。

（三）“海警日”期间应举行各种纪念活动

1.通过传统媒体和新媒体宣传教育 社会各界和海警机构可以利用“海警日”这一时间节点，每年确定一个主题，开展主题鲜明、形式多样的宣传教育活动，实现教育活动的经常化、制度化和规范化。 

2.开展参观海警舰船等爱国主题活动 “海警日”与爱国主义教育密不可分，应当以纪念日为载体，激发人民群众主人翁意识与爱国主义情怀。

3.海警机构内部举办趣味活动 激发海警人员的工作主动性和积极性，明确海警机构在海上执法机构中不可替代的重要地位是设立“海警日”的关键目的之一。

总之，我国增设“海警日”是海警机构提升执法水平、民众增强海洋意识的重要制度保障，有利于更好地打击海上违法犯罪活动、行使海上侦查权，进而维护海上治安，保障海洋资源开发利用秩序，保护海洋生态环境。确定海警机构挂牌日为海警日，是由于海警机构正式成立的7月22日具有重要的现实意义，一方面，7月22日在海警机构发展历史中意义巨大，自此海警机构改革发展迈入正轨；另一方面，我国有过通过立法形式及依据行业传统设立行业性节日的先例，周边国家关于设立“海警日”“海洋日”的积极做法值得中国借鉴。