南海仲裁案管辖权与可受理性问题裁决：不可逾越的门槛2015年10月29日，南海仲裁案仲裁庭公布关于管辖权和可受理性问题的裁决，将菲方提呈仲裁的15项诉求全部送进第二阶段的庭审。《裁决》倚赖中菲在2011年做出的2份外交照会，证明菲方4项诉求反映中菲争端，值得检视。不过，欲悉中菲2011年为何照会交锋，须先看中方2009年照会方可理解，因菲方2011年4月5日照会乃是反驳中方2009年照会，而中方2011年4月14日照会则是反驳菲方2011年4月5日照会。此处，《裁决》不引中方2009年照会，启人疑窦。中方于2009年5月7日向联合国秘书长呈送照会，抗议马来西亚及越南向联合国大陆架界限委员会（CLCS）所提两个外大陆架划界案涉及南海相关海域之权利归属，其中被广为援引的表述是：“中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，并对相关海域及其海床和底土享有主 权权利和管辖权。中国政府的这一一贯立场为国际社会所周知。”为反驳中方2009年照会，菲方于2011年4月5日提出的照会抗议中方有关岛礁主权和海域管辖权的主张，其重点内容及分析如下：第一，就“岛屿及其他地物”而言，所谓“卡拉延群岛”（即中国南沙群岛的一部分岛礁）构成菲律宾不可缺少的部分，菲律宾对于“卡拉延群岛”当中的地物享有主权及管辖权。第二，就“岛屿及其他地物的附近海域”而言，基于罗马法的“海洋主权”概念及国际法中“陆地支配海洋”的原则，菲律宾依据《公约》，必然对于“卡拉延群岛”当中每一个相关地物周围与附近的海域行使主权及管辖权。不论如何，相关地物附近的海域之宽度范围，依据《公约》亦可确定。换言之，就“卡拉延群岛”而言，由于菲方主张其领土主权，也主张其周围领海之主权，便与中国存有领海主权争端。第三，就“南海中其他相关海域及其海床和底土”而言，既然相关地物附近海域之宽度是确定的并受限于法律及科技的测量标准，中国在2009年5月7日照会中提及相关海域及海床和底土的管辖权主张，其超出“卡拉延群岛”当中地物以及其附近海域之外的部分，缺乏国际法，特别是《公约》之依据。菲方认为中国提出之“相关海域”是超出中国依据《公约》可以主张海域之外的海域，且中国照会附图中的U形线即是“相关海域”的外部界线。倘若中国真的使用不同于《公约》的法律基础来主张U形线内所有海域，两国就有争端。倘若中国照会所提“相关海域”不是使用有别于《公约》的法律基础支撑其主权权利及管辖权之主张，而系依据《公约》相关条文作为基础，那么中菲两国就没有争端。所以，重点也在于“相关海域”是否就是U形线内括水域的全部。最重要的是，菲方认为“卡拉延群岛” 相关地物周遭海域以及海床及底土归属于菲律宾，法律定位分别为领海、200海里EEZ和CS，其法律依据分别为《公约》第3、4、55、57及76条。由此可见，菲方主张某些“卡拉延群岛”中的海上地物当具“岛屿”资格，能衍生EEZ和CS。为反驳菲方前项照会所提岛礁主权属于菲律宾及岛礁产生的海域权利亦属菲律宾之主张，中方于2011年4月14日向联合国秘书长提交照会，有如下三大重点：首先，“中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，并对相关海域及其海床和底土享有主权权利和管辖权。中国在南海的主权及相关权利和管辖权有着充分的历史和法律根据。对于菲律宾000228号照会所述内容，中国政府不予接受。”这表示中方不接受菲方对“卡拉延群岛”中地物领土主权的主张，也不接受“卡拉延群岛”中地物依据《公约》产生的海域权利归属于菲方。这里中方提到充分的历史及法律依据，系用来支撑中国在中菲前两项争端中的立场，并非表示中方主张超越《公约》容许范围的海域，也不一定表示中国主张“相关海域”的历史性权利。在此，最值得观察的还是“相关海域”的意涵。其次，菲方所谓“ 卡拉延群岛”完全是中国南沙群岛的一部分。在确定菲律宾领土范围的一系列国际条约及20世纪70年代以前的菲律宾国内立法中，菲律宾从未对南沙群岛及其任何组成部分提出领土主张。20世纪70年代起，菲律宾开始侵占中国南沙群岛部分岛礁并提出有关领土主张。根据“非法行为不产生合法权利”的法律原则，菲律宾不能援引其非法占领行为支持其领土主张。同时，根据国际法上“陆地支配海洋”的原则，沿海国提出的EEZ和CS主张不能损害其他国家的领土主权。最后，中国政府自20世纪30年代以来多次公布南沙群岛的地理范围及其组成部分的名称，中国南沙群岛的范围是明确的。按照《公约》、1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》和1998年《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》的有关规定，中国南沙群岛拥有领海、EEZ和CS。由此可见，中国在南海系使用《公约》作为主张海域权利的法律基础。此点同于菲方立场。某些国家质疑中国使用有别于《公约》的习惯国际法的历史性权利作为南海海域主张的法律基础，但中方在以上照会中从未有过如此表述。《裁决》使用2011年中菲间2个照会而忽略中国2009年照会，以证明菲方4项诉求反映“特定海上地物之法律地位”争端。然依中方2011年照会第3项重点，中国系使用“南沙群岛整体”作为主张领海、EEZ及CS的基础。中国从未使用特定的海上地物作为主张的基础，而菲方2011年照会系说明“卡拉延群岛”中各个海上地物依《公约》“可”为菲方产生领海、EEZ及CS，没说“哪些”海上地物不具备此种资格。中国没反对菲方此类主张，也没说“卡拉延群岛”中哪些海上地物“没有”产生海域权利之资格。中国主张比“卡拉延群岛”范围还大的南沙群岛整体“可”产生 EEZ及CS，这也隐含中菲对于“卡拉延群岛”或南沙群岛中某些地物属于岛屿的共识立场。怪不得菲方及仲裁庭都找不到证据证明这4项诉求反映争端。退一步讲，若中国要在南沙群岛中选取特定地物（而非使用南沙群岛整 体）作为主张EEZ及CS的基础，中国必然选用国际广泛承认为岛屿的海上地物，而非个别地使用菲方在这4项诉求指出的状况较差的地物。依据国际法，在两方实际提出的具体主张发生冲突之下，才会发生争端。菲方拿中国不可能提出的主张来建构中菲争端的仲裁诉求，是无中生有。对于菲方这种反驳中国未提出之主张的4项虚伪诉求，《裁决》居然认为足以反映中菲争端，但仲裁庭信心不足。仲裁庭将对菲方这4项诉求的实体问题做出裁决，这难以解决中菲海域划界谈判将面临的问题，因为这4项诉求不能呈现中国在“西菲律宾海”可主张海域的状况。不管仲裁庭最后对这4项诉求的裁决如何，人们皆无法了解中国在“西菲律宾海”主张的海域面积。由于中国南沙群岛中够资格称为岛屿的海上地物很多，除了太平岛外，许多都被他国窃占。中国拿这些岛屿来主张海域权利的结果，跟菲方这4项诉求最后得到的裁决，必然不同。菲方这4项诉求纯属滥用司法资源，是不能解决真正争端的假议题（mootness）。依据国际法院的判例，仲裁庭对假议题不应受理。合并观察前述2009—2011年中菲外交照会，特别是2011年的2个照会，我们发现中菲居然存在“共识”即：（1）“卡拉延群岛”中的某些地物符合《公约》121条“岛屿”的条件，可产生EEZ及CS；（2）《公约》是两国在南海主张海域权利的法律基础，如此可证中国在南沙群岛无意使用异于《公约》的习惯国际法作为主张“相关海域”或“历史性权利”的基础。至于两国2009—2011年照会交锋展现的争端，也有两项：（1）“卡拉延群岛”内海上地物的领土主权之归属；（2）“卡拉延群岛”内海上地物所产生的领海、EEZ、CS的主权、主权权利及管辖权之归属。但这两项争端未被菲方提交仲裁。其实，菲方在本仲裁案的论点是：南沙群岛（包括“卡拉延群岛”）没有任何一个海上地物满足《公约》第121条的“岛屿”条件，即便中国对南沙 群岛的主权主张有其道理，也不能基于南沙群岛任何海上地物，或是南沙群岛的整体，来合法主张EEZ及CS。这一立场显然与前述菲方2011年照会不符。但《裁决》第165段剪掉菲方2011年照会的第1个有关主权争端的重点，对前述中菲照会的“共识”装聋作哑，令读者产生背离事实的误读。如此不顾菲方 2011 年照会的立场，《裁决》遂有事实上的重大瑕疵。我们所要追求的应当是有意义的国际法法治，而不是表面性的国际法治或完美的国际法治。对于争端的司法解决，常设国际法院在Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex案中指出，“国际争端的司法解决，从设立法院的目的来看，只是争端当事方之间直接友好和解决争端的一种替代方式；因此，法院应当依据其《规约》促进直接和友好的争端解决……”在国际司法实践中，当事国不到庭并非不常见的，是否出庭完全是一国的主权决定。一国会出于对各种因素的考量决定是否出庭，而且该决定可能是基于对法律之外其他因素的审慎考虑。根据现有国际法规则，不出庭一方不应因为不出庭而遭受惩罚。对本案而言，根据《公约》附件七的第9条，仲裁法庭在作出裁决前，必须不但查明对该争端确有管辖权，而且查明所提要求在事实上和法庭上均确有根据。仲裁庭在裁决第392段中也指出，它必须回答中国没有提出的关于管辖权的任何问题，以便在初步审理阶段裁定自身对争端是否拥有管辖权。需要强调的是，正义不仅需要实现，还必须以看得到的方式实现。本案所涉的管辖问题需要依据公约的管辖体系特别是公约第十五部分的第一章、第二章和第三章来裁判。其中，《公约》第281条（1）规定：“作为有关本公约的解释或适用的争端各方的缔约各国，如已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才适用本部分所规定的程序。”《公约》第298条1规定：“1.一国在签署、批准或加入本公约时，或在其后任何时间，在不妨害根据第一节所产生的义务的情形下，可以书面声明对于下列各类争端的一类或一类以上，不接受第二节规定的一种或一种以上的程序：（a）（1）关于划定海洋边界的第十五、第七十四第八十三条在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端，但如这种争端发生于本公约生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理期间内达成协议，则作此声明的国家，经争端任何一方请求，应同意将该事项提交附件五第二节所规定的调解；此外，任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，则不应提交这一程序。”2002年的《南海各方行为宣言》第4条规定：“有关各方承诺根据公认的国际法原则，包括1982年《联合国海洋法公约》，由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议，而不诉诸武力或以武力相威胁。”中菲双方1995年的联合声明第3点指出，双方将逐步推进合作进程，以最终通过谈判解决双边争端。第8点特别强调，争端应由直接相关当事方谈判解决，且不应影响南海的航行自由。实际上，越南在2009年的外交照会中写道，南海争端应依据国际法，特别是1982年《联合国海洋法公约》和《南海各方行为宣言》，通过和平谈判解决。以上是我们讨论南海仲裁案与国际法治问题的背景。在地理方面，大家都非常熟悉中国政府在1947年绘制的《南海诸岛位置图》。总体上看，菲方提起的诉求可分为三类：一是中国的总体权利依据：它不能超出《联合国海洋法公约》，而且九段线不能成为权利主张的依据。二是界定或确定某些海洋地物的属性：某些地物是礁石，可产生领海，但不能产生专属经济区或大陆架；某些地物是低潮高地，不可被占据。三是中国某些活动的合法性。下面，我来讨论南海仲裁案所产生的国际法治影响。首先，我来讨论仲裁庭的组织和运行事宜。你们可能注意到，在五位仲裁员中，四位是欧洲公民，而且两位的国籍国还曾是南海某些地区的殖民统治者。在一方不出庭的情况下，组成这样一个仲裁庭显然是不适当的。一般情况下，应任命争端当事国的一位国民担任仲裁员。根据《国际法院规约》，国际法院法庭的组成应代表世界上的主要文明和法律体系。本案中，仲裁庭的组成显然不符合这种做法。因此，在本案中，国际海洋法法庭没有尽力组建适当的仲裁庭。一般而言，在一个案件中，仲裁庭中有当事国指任的仲裁员显然有助于仲裁庭更好的认知争端当事方的主张和依据。其次，菲律宾单方面支付了全部仲裁费用。如我所提及的，正义不仅要实现，而且要以可视的方式实现。这直接导致仲裁程序在如此复杂的案件中得以超快速地推进：2014年12月7日，中国发布《立场文件》；2015年7月1-15日，仲裁庭就管辖权和可受理性问题举行庭审；2015年10月29日，仲裁庭做出关于管辖权和可受理性问题的裁决，裁决书长达150多页；2015年11月25-30日，仲裁庭就实体问题举行庭审，并将在近期做出裁决。仲裁庭在如此短的时间内处理如此复杂的案件，这在我看来是非常可怕的。裁决内容本身涉及众多有关国际法治的问题。裁决书共有151页，它先归纳中国的立场，再总结菲律宾的立场，然后给出仲裁庭的裁决。仔细研究裁决内容，我们发现裁决存在一系列重要的国际法治问题。这样的问题有很多，我在此只谈其中的几点。中国的基本立场可概括为如下几点：一是，争端的实质是领土问题，或者说真正的争端是领土事项。二是，双方选择了谈判，排除了其他争端解决方式。三是，即便假定菲方诉求属于《公约》的解释和适用问题，它也构成两国海洋划界争端不可分割的组成部分，并被中国2006年的声明所排除。四是，中国不接受、不参与仲裁具有坚实的国际法基础。充分和适当认知所有当事国的主张是国际法治最重要的法律规则之一。让人惊讶的是，裁决不仅忽视了中方的某些重要主张，而且没有给出合理的理由。例如，中国政府主张《南海各方行为宣言》与众多双边文件共同构成双方仅选择通过谈判解决争议的协议，但裁决并对该主张做出回应。事实上，仲裁庭没有一并考虑上述法律文件，而是单独考虑它们。再比如，中国一直主张南海诸岛为群岛，包括四个群岛，并作为一个整体来主张主权及进行划界。裁决根本没有提及这一主张。事实上，仲裁庭把海洋地物从群岛中区隔出来，单独考虑处理它们的法律属性问题。仲裁庭还玩弄文字游戏，把南沙群岛（Nansha Islands is）的英语表述中的单数“is”，改成了复数的“are”（裁决第160段和第169段）。仲裁庭可能以为中国人不懂英语语法。无论如何，仲裁庭的这种做法可以说是骇人听闻的。国际法治不仅要求充分认知一个当事国的主张，还应当在裁决中给予该主张适当的效力。仲裁庭在裁决的某些地方总结了中国的主张，但在仲裁庭的裁决中却对中方的主张只字未提，这意味着仲裁庭根本没有给予中方的主张任何考虑或效力。例如，中菲两国1995年发布的关于采取合作措施的联合声明强调，双方旨在最终通过谈判解决双边争端。中方认为这意味着双方将谈判作为解决争端的唯一方式。仲裁庭总结了中方的此项主张，但在裁决中却未给予它任何效力。仲裁庭未做完整的分析或一以贯之的适用某一概念或推理方式例如，关于双方的协议，对于《南海各方行为宣言》及双边协议，仲裁庭认为它们是政治性的，反映了双方的愿望，但仲裁庭未对此做进一步的分析。但根据既有国际法判例，协议的形式并非判定其是否具有拘束力的要件，如果协议的拘束力属性是明确的和特定的，它就为双方创设有拘束力的义务。再比如，对于菲方诉求与领土主权事项的关系，仲裁庭自创了两个判定标准：（1）解决菲律宾的诉求要求仲裁庭首先明示或默示地裁定主权问题；或（2）菲律宾提起诉求的真正目的在于提高自身在主权争端上的地位，或对任何一方关于南海的领土主权诉求产生影响。但是，仲裁庭并未分析将部分海洋地物从南沙群岛中剥离出来处理不会肢解群岛，而且不会对中国的领土主权主张产生影响。仲裁庭也没有分析菲律宾提出的关于低潮高地的诉求不会影响中国的领土主权主张。仲裁庭裁定海洋权利与划界是不同的问题，但它并未解释它们在本案中为什么是不同的。它也没有分析关于海洋权利的裁决对划界可能产生的影响。实际上，二者是密不可分的。在本案中，只要我们考虑划界的地理框架及划界的具体情形，二者之间明显存在密切的相互影响。一致性显然是国际法治的重要原则。通常，法庭会依循自身及其他法庭在裁判中形成的判例，除非存在特定的原因或充分的理由使得法庭不需要这么做。这一原则同样适用于仲裁员改变自身先前立场的情况。这里，我主要介绍两个判例和两个态度转变。在Southern Blefin Tuna Arbitration案中，仲裁庭的多数意见在本案中对中国是有利的，但本案的仲裁庭却采取了上述案件裁决中的少数意见。国际海洋法法庭在LOUISA案中对“相关”（concerning）一词做出了非常宽泛的解释，本案的仲裁庭在裁决中却完全忽略了此案。宋斯和科特两位仲裁员之前发表的观点对中国是有利的。例如，宋斯在20世纪90年代曾指出海洋权利问题与主权和海洋划界是密不可分的，到了2011年他本人仍坚持这一看法。但到了本案中，他的观点却出现了180度反转。宋斯在裁决中保持沉默，未做出任何解释，支持了仲裁庭的一致意见。科特发表过类似的观点。总之，仲裁庭在南海仲裁案中的裁决存在众多国际法治问题。在起草《联合国宪章》过程中，比利时曾提出过一个关于宪章解释的重要问题。某个委员会在研究了此问题后指出，如果联合国的某个机构或法学家委员会做出的解释不被普遍接受，它将不具有拘束力。在这种情况下，或者在希望未将来创设一个权威的解释先例的情况下，我们可能需要将该解释纳入宪章的修正案。因此，如果某种解释不能得到普遍的接受，它将不具有法律拘束力。众所周知，中国对仲裁庭的合法性提出了多方面的质疑。外界也有声音质疑中国没有认真对待国际法治。我将从两个方面分析这一问题。关于仲裁庭自身的合法性问题，我们知道它是依据自身的规则和程序组建的，但在组建该临时仲裁庭过程中，需要充分考虑案件所涉区域即东亚的文化和传统。实际上，亚洲的法律文化和传统具有几个突出的特点，如我们所熟悉的，非对抗性，非抗辩性，非正式性，以及不要非黑即白的结果，等等。这是亚洲诸国在历史上积淀的一种非常有趣的处理争端的工具，我本人对此也非常赞赏。实际上，如果你只聚焦争端，就可能会影响双方的关系。如果你搁置争议，双边的关系就能得以发展。我想谈的另一方面是法治。那么什么是法治呢？我教授法治很多年了。我碰到的问题仍然多于我回答过的问题。显然，法治的精髓是政府需要保障公民的权利。根据一般的法治理论，我们可以说，我们需要通过法律来确保政府以保障公民权利的方式行事。那么，法律就是实现法治的一种工具。中国的儒家强调德治，统治者和家庭以及个人均依照道德行事，这也是实现法治的一种途径。因此，法律只是实现法治的途径之一。亚洲国家实现法治的方式与欧洲不同，但这并不意味着它们不追求法治。实际上，把法律当成追求政治目的工具是对国际法治最大的破坏。我们看到，有些国家，特别是美国打着国际法治的旗号遏制中国的崛起。我不认为这对国际法治及地区国家间的关系有任何好处。亚洲各国，特别是中国与其邻国之间存在一种完美的平衡关系。这不是一朝一夕形成的，而是经过了多个世纪的发展才形成的。中国只是寻求恢复自身历史上在亚洲的地位，在这种过程中，邻国与中国基于合作产生了非常有趣的关系。在它们之间的关系中，很多问题并不是非黑即白的，它们可以基于自身的传统处理得很好。如果你利用国际法干扰或打破亚洲的微妙均衡，这对地区关系是不利的，对国际法治的发展也是不利的。第一，众所周知，中菲两国南海争端的实质是领土主权争端和海域划界争端。因此，它不属于仲裁庭的管辖范围。刚才胡德坤教授和高圣惕教授都明确指出这一点，我对此表示赞同。第二，菲律宾单方面提起仲裁违反国际法。菲律宾利用《联合国海洋法公约》的某些条款，单方面提起仲裁，旨在否定中国在南海的领土主权和海洋权益，以掩盖其侵略和非法占领中国南沙群岛中的某些岛屿和岩礁的事实。中国不接受或参与菲律宾单方面提起的仲裁，是有国际法依据的。中国的立场表明，中国政府在执行国际法。关于这一点，刚才易显河教授也谈到了。第三，菲律宾单方面提起仲裁，侵犯了中国作为《联合国海洋法公约》的缔约国所拥有的按照自己的意愿选择争端解决方式的权利。早在2006年，中国政府就根据《联合国海洋法公约》第298条做了一个排除性声明，把有关海域划界、历史性权利问题、军事活动以及执法等排除在《联合国海洋法公约》规定的强制争端解决程序之外。南海仲裁庭不顾中菲两国已经达成的通过协商、谈判解决有关争端的事实以及中国根据《联合国海洋法公约》所做的排除性声明，对南海仲裁案行使管辖权并进行审理，不但违反了《联合国海洋法公约》的有关规定，而且是一种滥用其权利的扩权行为。仲裁庭的这种行为，不但进一步恶化了中菲两国的紧张关系、破坏了地区的稳定，而且对国际海洋法律秩序造成冲击，同时也与《联合国海洋法公约》规定的和平解决争端的宗旨相矛盾的。（评议人供稿）科洛马：领土主权、领土权源是南海问题的基础，是讨论或解决南海争端的出发点。司法解决只是争端的一种解决方式。考虑到南海争端的复杂性，有关国家在诉诸法律途径前须要用尽所有其他争端解决方式。傅崐成：南海仲裁案不存在真实的争端，仲裁庭应当揭开此案的真正面纱。斯赫雷弗：易显河教授在演讲中提及了Iraq-Kuwait Boundary Commission案，我想说的是，该委员会是联合国安理会成立的，它与《联合国海洋法公约》附件七的仲裁程序是不同的。关于中国政府的立场，不接受和不参与仲裁程序，我有一个疑问。中国的立场和主张有充分的依据，中国本可参与仲裁程序，获得更充分的机会质疑仲裁庭的管辖权，甚至对实体问题提出抗辩。拉奥：中国没有参与，中国不愿参与，中国也没有指任仲裁员，这是中国主权范围内的事。法治更强调程序正义，程序正当、意见得到充分表达，本案显然没有实现程序正义。易显河：Iraq-Kuwait Boundary Commission是联合国下设的一个机构，确实与本案的临时仲裁庭存在区别，但它们所涉的费用支付问题具有相似性。对于斯赫雷弗教授提出的第二个问题，我认为你最好去问中国政府，我只是一个武汉大学的国际公法教授。如果我们看看背后的地图，我们会发现，南海争端极其复杂，绝不是菲律宾单方面启动的仲裁程序及其所提出的诉求所能解决的。此案还涉及其他相关国家，比如越南在本案中的地位，等等。一国做出的是否参与仲裁程序的决定主要是一个政治问题，除了国家的主张有坚实的法律和事实依据外，可能还有很多其他方面的考虑。即便中国决定参与仲裁程序，中国有机会改变裁决结果吗？对此，我没有任何信心。特别是，仲裁庭对管辖权和可受理性问题做出了一致性的裁决，这也许恰恰说明了中国政府当初对参与仲裁案的忧虑和担心。
