我是一名历史学教授，尊重历史，用史实说话，是中外公认的传统。2013年1月，菲律宾单方面提起的南海仲裁案，从历史学视角来看，一个重要问题是没有尊重南海诸岛是中国领土的历史事实。南海诸岛是中国人最早发现、开发和经营的群岛。中国史籍记载了中国历代先民在南海和南海诸岛进行的开发生产活动。其一，渔业生产。汉代至三国时期(公元前202-公元265年)，中国的先民就已发现南海诸岛，史籍记载了中国渔民作业已经扩展到了西沙、南沙群岛一带海域。很多岛上有淡水，渔民能种植果树、蔬菜，建有住房、庙宇、石碑等，表明自古以来中国人就是南海诸岛及其相关海域的主人。其二，航海贸易。在汉唐时期(公元前202-公元705年)，中国商船满载丝绸、瓷器，从广东、广西出发，经过西沙群岛和南沙群岛，进入马来半岛、穿过马六甲海峡，经暹罗湾、孟加拉湾，到达印度半岛，开辟了海上丝绸之路。宋元时期(公元960-1368年)，指南针广泛应用于航海，海上丝绸之路延伸到阿拉伯半岛、非洲东海岸。明代郑和七下西洋(公元1405-1433年)标志着海上丝绸之路发展到了极盛时期。考古学家发现，在西沙群岛有汉代陶瓮残片、铁铲等，在南沙群岛有汉代铜币五铢钱、唐代开元通宝、宋元明代瓷器等。南海诸岛是中国最先纳入管辖和巡海管控的。北宋时期(公元960-1127年)，将南海诸岛置于广东海南岛的万州管辖之下，在广东南部建立巡海水军，以保障海域安全和海上贸易、航行和生产，海上管控能力已到达南海西沙、南沙群岛。此后，元、明、清时期中国进一步加强了对南海诸岛的管辖和巡海。上述史料证明，南海诸岛自古以来就是中国的固有领土，在20世纪前，尚未有其他国家对南海诸岛提出主权要求。近代以来，西方殖民主义的入侵打破了南海的平静，国力羸弱的中国便开始了艰难的维权斗争。针对法国印度支那殖民当局于1898年图谋西沙群岛，1909年清朝政府派广东水师提督李准巡视东沙、西沙群岛，并在永兴岛上升旗鸣炮、立碑明示主权。1933年法属印支当局借日本发动九一八事变之机，侵占中国南沙群岛中的九个岛屿，中国政府与法国当局进行严正交涉，1934年中国“水陆地图审查委员会”审定南海诸岛岛礁名称，1935年公布南海诸岛132个岛礁的中英文名称，出版了《中国南海各岛屿图》，明确标绘东沙、西沙、中沙、南沙群岛属中国版图，向全世界宣示中国对南海诸岛拥有主权。1939年日本侵占了中国西沙和南沙群岛，划归日本台湾总督府管辖。1943年11月，在中美英三国首脑举行的开罗会议上，中国政府提出了收复所有失地的要求，得到了美英的赞同。《开罗宣言》庄严宣布：“日本所窃取于中国之领土，例如满洲、台湾、澎湖群岛等，归还中华民国”。1945年7月26日，中美英《波茨坦公告》规定：“开罗宣言之条件必将实施”。《开罗宣言》和《波茨坦公告》为中国收复南海诸岛提供了国际法依据和国际社会的庄严保证。1945年日本投降。同年10月中国政府收复了台湾。1946年4月4日，台湾省行政长官陈仪致电行政院院长宋子文，提议收复被日本占领的南海诸岛。7月30日，行政院决定将东沙、西沙、中沙和南沙四个群岛归入广东省政府管辖。在收复西沙南沙群岛的准备过程，中国外交部通知了美国驻菲律宾军队司令部和驻日盟军总司令部。1946年12月，中国政府代表、广东省代表在海军配合下，收复了西沙南沙群岛，举行了收复仪式，鸣炮、竖旗、立碑，宣示主权。1947年8月8日，中国政府在充论证的基础上，根据1935年全国水陆地图审查委员会审定公布的《中国南海各岛屿图》及岛礁名称，参照实地勘测，内政部绘制了标有十一段断续线的《南海诸岛位置图》及附近海域范围，附有东沙、中沙、西沙、南沙群岛、永兴岛、太平岛地图，以及南海诸岛新旧名称对照表，重新命名南海诸岛172个岛礁名称，1948年正式向国内外公布。1946年7月13日，中国政府决定在海南岛及南海诸岛设置特别行政区。1949年1月21日，海南特别行政区成立，直属国民政府行政院。6月6日，国民政府正式公布《海南特别行政区长官公署组织条例》规定：海南特区包括海南岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛及其他附属岛屿。中国政府制定了开发建设西沙、南沙群岛的计划。中国政府还在永兴岛、太平岛上驻军，拟订外国舰舶进泊我国各岛屿港口及领海临时限制办法，严格限制外国舰船进泊我南海诸岛，在西沙、南沙群岛设置气象台，负责海上救助、航道服务，维护西沙、南沙群岛渔业生产、航道安全等，全面管理断续线内的南海诸岛及其相关海域。这样，一度被日本侵占的南海诸岛又重新回到中国政府管辖之下，当时的国际社会和南海邻国都默认了这一事实。1951年，美国的主导下的旧金山对日和约违背《开罗宣言》和《波茨坦公告》关于日本归还中国领土的规定，在条款中只提日本宣布放弃西沙群岛和南沙群岛，而不提其归属中国，但并不能改变西沙、南沙群岛属于中国领土的事实。正如中华人民共和国政府总理周恩来在1951年8月15日发表声明所指出的，“中华人民共和国在南威岛(指南沙群岛)和西沙群岛拥有不可侵犯的主权，不论美英对日和约草案有无规定及如何规定，均不受影响。”上述可见，近代以来面对殖民主义挑衅，中国历代政府都旗帜鲜明地为维护西沙南沙群岛的主权进行了坚决的斗争。南海诸岛包括南沙群岛和黄岩岛自古以来就是中国领土，这一点菲律宾和美国都十分清楚。菲律宾的领土范围早在1898年的美西条约、1900年《美西华盛顿条约》和1930年《英美条约》中，均明确界定西限以东经118度为界，中国的南沙群岛和黄岩岛均不在菲律宾领土范围内。20世纪30年代中法南沙群岛“九小岛”争端中，美属菲律宾前参议员陆雷彝致信美国驻菲律宾总督墨菲，认为应将南沙群岛纳入菲律宾领土。8月18日，墨菲将陆雷彝的来信上报美国陆军部，询问南沙群岛是否属于菲律宾。1933年10月9日，美国国务院由助理国务卿卡尔签署的致陆军部长邓恩的函件中写到：“这些岛屿(指南沙群岛)位于1898年从西班牙获得的菲律宾群岛的界限以外，且有相当距离”。明确否认南沙群岛是菲律宾领土。该函件还附有历史顾问办公室、远东事务司、条约司负责人的签名。墨菲和陆雷彝仍不死心，1935年再次向邓恩提出对南沙群岛声索要求。同年8月20日，国务院郑重回复陆军部长邓恩：“法国声索的岛礁与菲律宾群岛的岛屿有相当距离”。再次否认南沙群岛是菲律宾领土。国务卿赫尔、远东事务司司长霍恩贝克（Stanley Kuhl Hornbeck）、副司长汉密尔顿(Maxwell McGaughey Hamilton)、历史顾问办公室负责人博格斯(Samuel Whittemore Boggs)及西欧事务司等部门的负责人均在文件上签了字，表明这个结论是经过充分论证的。上述两份文件足以证明南沙群岛不属于菲律宾领土。既然如此，菲律宾在上世纪70年代侵占了南沙群岛中的8个岛礁，便是对中国领土主权和海洋权益的侵犯。但菲律宾在南海仲裁案中却不尊重历史事实，有意掩盖历史真相。第一，不尊重南沙群岛属于中国的历史事实。如前所述，南沙群岛自古以来就是中国的固有领土，是近代日本、法国等殖民主义者用武力侵占中国南沙群岛，引发了争端，中国历代政府都旗帜鲜明地为维护南沙群岛的主权进行了坚决的斗争。无论时代如何演变，中国拥有南沙群岛的主权没有变化。第二，不尊重南沙群岛不属于菲律宾的历史事实。中外尤其是美国历史档案资料充分证明，南沙群岛不属于菲律宾领土。但菲律宾却绕开领土与海洋划界等实质性问题，将南海仲裁案包装成对《公约》的解释和适用问题，企图瞒天过海，掩盖其非法侵占中国南沙群岛部分岛礁的行为，也企图误导仲裁庭做出公平仲裁。第三，歪曲历史事实。菲律宾在诉讼中将南沙群岛中最大的岛屿太平岛说成是“岩礁”，以否定我国南沙群岛的领土主权和海洋权益的国际法地位。事实是，太平岛是地道的岛屿而不是岩礁。战后中国政府收复太平岛时，发现岛上有六口淡水水井，植物茂盛，可种植农作物和水果蔬菜，能基本满足岛上居民生活需要。据日本史料证实，在上世紀日本占领太平岛后，疯狂开采岛上的磷矿，住岛人员达300人以上。况且，南沙群岛是由太平岛、北子岛、南子岛、南威岛、中业岛等海岛为主体组成的群岛，当然具有海洋法规定的与陆地同样应享有主权与海洋权益。总之，尊重历史事实不仅是国际道义原则，也应是国际法原则。当前，中国在南海的维权是历史的延续。我衷心希望各位国际法专家在评判菲律宾南海仲裁案时，能关注历史事实做出判断，更希望菲律宾政府能能尊重历史事实、撤回仲裁案，回到由中菲两国通过协商谈判解决领土与海洋争端的正常轨道上来。睦邻友好、合作共赢始终是中国周边外交的主题，我认为，领土海洋争端只是中菲关系中的局部问题，不应将局部问题无限放大而影响中菲合作的大局，而应在合作共赢的大局下解决领土海洋争端。（发言人供稿）我是中国人民解放军海军军事学术研究所副所长、海军大校任筱锋，很高兴参加这次由武汉大学和莱顿大学联合举办的学术研讨会。海牙对我个人有很多意义，一是作为国际法学者，它在我心中是一个神圣的地方，因为这里有被国际法人视为圣地的国际法院；二是作为海军军官，这里有和平宫，许多关于海战法的国际规则就是在这里产生的，1863年，1899年，1907年的海牙和平会议等等都在这里举行。因此，我非常感谢举办方的盛情邀请。对中国人来讲，使用英语进行国际法研究学术和维权行动，本身就使自己处于一种弱势地位，这种地位常常会使中国有理讲不清，理长变理短。下面，我就中国在南海的历史性权利问题发表一些个人的看法。有三点：
中国1998年的《专属经济区和大陆架法》第14条规定：“本法的规定不影响中华人民共和国享有的历史性权利。”这是中国唯一明确提及历史性权利这一概念的国内立法。该条款的内涵是什么？中国为什么在本法中使用这一术语？关于中国在南海主张的“主权和相关权利与管辖权”上的立场，中国国内和国际学术届至少有三种解读：（1）在本国新创设的专属经济区和大陆架内，除了海洋法上新设立的专属经济区制度中的主权权利和管辖权之外，还存在某种海洋权利；（2）对于中国在南海已经取得某种主权和管辖权的海域而言，中国新创设的专属经济区和大陆架并未涵盖全部上述海域；（3）该条款暗示中国认为自身对南海的海洋主张拥有多重法律依据，或者说混合法律依据，一种是新创设的专属经济区，另一种是通过长期和连续的国家实践形成的主权权利和管辖权。例如，中国海军军舰定期到曾母暗沙投放主权碑，确认中国的“主权”，中国至迟自20世纪30年代起便一直将它视为本国“最南端的领土”，虽然它只是一个水下暗礁，且距离中国大陆遥远。（4）该条款是一个兜底性的条款，旨在保护（保障或确保）中国未来的海洋权利主张。作为一个中国学者，我认为上述四种解读是绝对正确的，但是，每一种解读只能说明该条款背后蕴含的法律理论和哲学。1996-1997年，中国国际法学会讨论了这部法律，我当时在北京大学撰写我关于海洋管辖权的博士论文，并参加了几轮讨论。我仍然清晰地记得当时的讨论情况，在专属经济区和大陆架法中加上该条款包括但却不限于上述四点考虑。此条款的根本目的在于防止出现关于这部新法的一种误解，即此法可能被解读为损害、减少或限缩中国基于其它法律依据在《联合国海洋法公约》出台前已经取得的主权权利和管辖权的“数量、性质和地理范围”。这里的“性质”指的是海洋权利的性质，“数量”指的是权利的类型（它可能不属于专属经济区制度的范畴），“地理范围”指的是海域，即中国持续行使权利和管辖的海域，且以国家海洋疆界线标绘的海域。此线由国民政府在20世纪30-40年代首次绘制，并在1947年公开出版。因此，中国政府一方面使用“历史性权利”这一术语强调中国在《联合国海洋法公约》出台之前便已经取得的主权权利和管辖权，另一方面强调中国依据《公约》颁布的《专属经济区和大陆架法》不会否定、影响、减少或限缩本国享有的主权权利和管辖权的“数量、性质和地理范围”。换言之，中国在南海的海洋主张具有多重法律依据，或者说具有混合法律依据。中国的国内立法表明本国海洋主张的法律依据独立于且早于《联合国海洋法公约》。
在国际法上，历史性主张的法律依据是国际法。那么，具体规则是什么呢？这些规则的渊源是什么？你们可能同意我的这种看法，即，这些规则的一部分被纳入了《联合国海洋法公约》，《公约》规定了沿海国主张历史性水域的规则。在我个人看来，关于该问题最有价值的研究当属联合国在1962年发布的研究报告《包括历史性海湾在内的历史性水域的法律制度》（Juridical Régime of Historic Waters, Including Historic Bays）。根据该研究报告，提出历史性主张的国家应担负相应的证明责任。它必须证明：（1）对相关水域行使了公开、为外界所知、有效的权威；（2）连续行使国家权威；（3）外国对该国行使权威表示默认。所有这些限制都是正确的吗？适合所有情形吗？或与规制国家主权或主权权利的一般国际法规则相符吗？如果你不把“历史性”一词放在主权或主权权利前面，答案可能是肯定的；如果你把“历史性”一词放在它们前面，而且你全面调查了个案的具体情形，答案可能是否定的。时间是历史性权利或所有权的一个主要构成要素，“历史性”一词的意思是什么？你怎么界定它呢？此问题看似简单，但实际回答起来却非常困难。我们从1962年的联合国报告中得知，在这个富有历史意义的讨论中，委员们面临诸多困难，其中最大的困难是：联合国国际法委员会海洋法特别报告人弗朗索瓦（J. P. A. Francois）指出，负责此项研究的联大秘书处并不具备开展彻底研究所需的材料，研究报告可能“只是使用‘历史性海湾’一词，在出现争议时，留给法庭根据个案的具体特点进行解释，而可能无法提供一项一般性的规则”(1962年研究报告第11段)。另一方面，如研究报告指出的，可从讨论中获取的有关“历史性水域”的范围和内涵的信息是非常有限的，同样，有关“历史性水域”与“历史性海湾”关系的信息也非常有限。因此，讨论主要集中在处理此项事宜的方法和程序。此外，“历史性海湾”与“历史性水域”的关系并不存在重大的问题。主要问题是如何确定这些法律原则。通过研究“历史性水域”的个案，并从中推导出共同的原则是一种适当的归纳方法。然而，从研究过程上来说，这似乎要求首先尽可能全面的收集案例。这意味着有关国家需要提供相关的信息。另一方面，如果并非每个国家提出的“历史性水域”主张得到接受，我们就需要依据某些原则来评估这些主张。至少从理论上而言，我们面临一个困境：为了判定某个“历史性水域”主张是合法的，我们就必须具有评价主张的国际法原则。但为了确保这些规则不是片面的，它们必须从国家实践中推导而来。在出现困境的情况下，一般会通过务实的方法解决。因此，研究报告仅在国际法意义上讨论了历史性主张问题。因此，研究报告并不全面。研究报告提出的评估历史性主张的标准是值得商榷的。我认为，这个报告是不全面的。其值得称道的是：第一，“历史性海湾”理论具有普遍意义。各国的历史性权利不仅可对海湾主张，而且可对其他不构成海湾的海域主张。比如群岛水域、群岛与临近陆地间的水域、海峡、河口或其他类似水域。（研究报告第183段）第二，按照一般承认的可适用的国际法规则，某些海域应划为公海，但作为例外，这些海域因某些国家享有（且为其他国家所承认）的“历史性权利”，而被其主张为“海上疆域”（maritime domain of a state）。第三，虽然主流观点认为，“历史性水域制度是海洋划界一般国际法规则的例外”，但是，最好不要将历史性水域制度与划界规则挂钩，而要独立考虑“历史性水域”的权利问题。（研究报告第184段）第四，判断一国对“历史性水域”的“权利”是否存在，似应考虑以下三个要素：1、主张“历史性水域”的国家对所主张海域行使权威；2、行使权威的连续性；3、外国的态度。即，国家必须对有关海域实际有效地行使了权威，而这种权威的长期行使已然成为惯例，其他国家对主张国的权威活动也表现出“一般容忍的态度”（an attitude of general toleration）。（研究报告第185-186段）第五，对历史性水域的“权利”的举证责任，属于主张此等权利的国家。如果一国无法证明并满足此等权利所必需的条件，那么这种权利主张就不应视为成立，不论谁对此主张进行裁判。第六，历史性水域的法律地位，比如到底应视为内水还是领海拟或是其他性质的海域，原则上应根据国家在该特定海域所行使的权威的性质而定。所主张获得的“权利”应与实际行使了的“权利”相一致。（研究报告第189段）第七，建立一个终极的“历史性水域”名单虽然并非不可能，但非常困难，而且会刺激一些国家夸大其主张并反对其他国家的主张，从而引发不必要的争端。其缺陷是：首先是未能提炼出具有独立理论价值的“历史性权利”理论。委员会以西方法学家为主构成，加之不敢也不愿广泛征集广大沿海国家的主张和意见，这就决定了他们不可能细致考察世界上多彩多样的国家海洋权益实践，也决定了他们的结论无法全面反映世界各国在历史性权利方面的主张。其次是研究报告的法律严谨性不够。研究报告在行文方式上介于讨论记录和研究报告之间，既有对讨论情况的记述，又有对理论问题的阐释，用词不严谨，口头表述和理论引述混杂，法律用语不一致，在相当程度上减弱了研究报告的理论价值。第三是未能开放性地征集各国在历史性权利主张方面的实践而积累了矛盾。虽然小范围专家式讨论避免了刺激各国竞相主张历史性权利的麻烦，但却为广大第三世界沿海国在更广阔海域争取海洋权益埋下了伏笔。实际上，国际社会迄今仍没有解决历史性权利的理论和规则问题。我个人认为，如果说要有历史性权利的国际法规则的话，那么这方面的规则应该建立在个案基础之上，应该是原则性的，如果的确要找的话。比如，这方面的规则似可包括：（1）有关（评价）主张的规则，应该是基于主张国家开发利用该特定海域的特有方法和方法以及途径；（2）有关规则应该适合有关主张所涉海域的特殊政治地理和自然环境；（3）评价一个历史性权利是否存在的依据，应该是基于法律事实，而不能基于外国的承认或者默认，特别是反对该主张的国家的承认，因为这基本是不可能的。因为国际社会中直接漠视一个国家的承认的情形都比比皆是了，何况历史性权利。当代中国地图和地图集使用国界线在南海标绘了断续线。实际上，在中国地图中，断续线采用了与陆地国界线相同的标绘方式，相关的图例说明一般将此种标绘方式解释为“国界”或“国际边界”。这些地图还使用了另外一种国界线标绘方法，即，未定国界，但需要注意的是，南海断续线并未使用此种标绘方法。在开放海域标绘断续线意味着它是海上国界或界限。基于上述分析和评价，中国与南海断续线相关的主权、主权权利和管辖权可分为两大类：对南海诸岛（包括全部的低潮高地或礁石）的主权，对海域的权利主张。对于上述主张，中国的立场是明确的，中国对断续线内的岛礁主张主权。中国1996年的国内立法及2009年的外交照会称“中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权。”对于海洋主张，中国的立场也是明确的。中国2009年外交照会所附的地图可被解读为对南海断续线做如下解释：岛礁“附近”海域的“主权”是指12海里的领海，领海在国际法上是国家的主权区域。“主权权利和管辖权”可被理解为是指《联合国海洋法公约》中的专属经济区和大陆架制度，它们使用了相同的术语来描述沿海国在这些海域的权利。“相关海域”和“海床和海底”可被理解为是指专属经济区和大陆架。因此，中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权。中国政府从未分开主张岛礁和其附近海域的主权。中国从未单独主张南海诸岛的主权，而是把它们视为四个群岛，一并主张主权。只有基于南海诸岛的上述法律属性，我们才可能判定它们可产生的海域。中国的国内立法还表明中国的海洋权利法律依据并不限于《联合国海洋法公约》，它还基于《公约》之外的一般国际法。（据发言人供稿整理）我参加了众多南海问题的学术研讨会，本次研讨会无疑是最高端的。根据《联合国海洋法公约》第123条，南海是一个半闭海。南海沿海国是一个共同体，需要就南海的海洋科研、海洋环境保护、生物资源的管理进行协调与合作。首先，我来简要回顾南海问题的历史。1945年，世界范围内掀起了海洋圈地运动。1945年，美国发布《杜鲁门声明》，在美国海岸一定范围内，如果你要捕鱼，你要取得我的批准；如果你要采掘我大陆架上的油气资源，你也要取得我的批准。同一年，在美国发布声明后，中国政府派海军巡航南沙岛礁。1946年，中国政府公布了南海诸岛的名称，包括岛屿、礁石、岩礁、暗礁等，涵盖了300多个海洋地物。1947年，中国政府官方绘制的《南海诸岛位置图》标绘了南海断续线。这幅地图的原件现存于台北。你会注意到，其中的每一段线都不是虚线，也不是断续线，而是国界线，每一段的标绘方式是线段加点。每一段的标绘方式跟陆地边界的标绘方式完全一致。你可能还会注意到，此幅地图上还标绘有分割菲律宾与马来西亚海域的断续线分支。请注意，每一段线大致位于中国岛礁与其它沿海国大陆或较大岛礁之间的中间线位置。实际上，中国人民千百年来在南海的活动，逐渐形成了南海断续线。20世纪初，1908年，上海出版的一幅地图上就有私人标绘的断续线。这早于政府在1946和1947年绘制的官方地图。1933年发生了“九小岛事件”，法国海军侵占了中国南沙群岛中的9个岛礁。中国政府立即就此向法国提出交涉，并随后成立了地图审查委员会。此后，在中国出版的地图都必须先提交给该委员会审查，才能得以出版。到了1945年，美国发布《杜鲁门声明》，海洋圈地兴起。1947年，中国绘制并对外公布了《南海诸岛位置图》。我认为核心问题是中国南海断续线的法律性质。对于此线的性质，学界有不同的看法。我认为此线具有多种属性，它是岛礁归属线，领土主权线，它标绘了中国在南海地区的历史性水域的范围，它还是中国对外发出的海洋划界谈判的邀约。线内岛礁的归属是明确的，中国基于先占拥有它们的主权。线内的水域呢？它是中国的内水吗？当然不是，中国从未把它当作内水。1945年，中国政府已经声明本国领海的宽度是3海里。它是中国的领海吗？当然也不是。它是毗连区吗？不是。专属经济区？不可能。大陆架？也不可能。那么，线内水域的法律属性是什么呢？唯一可能的答案便是历史性水域。当然，它也不是公海，因为我们从未把它视作公海。南海断续线的另一个法律属性是划界谈判的邀约。它只是一个邀约，而不是要约。它是中国提出的海洋划界安排，海洋边界有待中国与有关国家通过谈判最终划定。我们可以看看中越之间的北部湾，经过多年的谈判，中越最终在2004年划定了海上边界。自此，在海域，就不需要再谈及断续线了，因为中越双方已经通过谈判划定了最终的边界。对该海域而言，断续线已经完成了它的历史使命，但对其它海域而言则并非如此，中国还需要与有关邻国通过谈判划定海洋边界。在陆上，中国共有14个邻国，可能是世界邻国最多的国家。中国已经与它们通过谈判几乎划定了全部的陆地边界。但是海上划界却显得非常困难。造成这种局面的原因一方面是历史，另一方面是政治和外交。关于中国对南海诸岛的主权，中国拥有充分的历史证据。如果菲律宾有证据，请拿出证据来，而不是假装，甚至伪造诉因。二战后，中国政府依法收复南海诸岛，并绘制了南海地图和南海断续线。但我们用此图和此线发出的划界谈判邀约时至今日仍等待有关国家做出回应。如果其它国家不愿意跟中国谈判，中国就无法同它们划定海洋边界，这正是南海面临的残酷现实。有人提出，中国确实首先发现了南海诸岛，但中国并未实施管辖。在这方面，我们也有充分的证据。中国的南海诸岛绝不是人工岛，因为人工岛完全是人工建造的。不论一个岛屿面积有多小，只要它在高潮时位于海面之上，根据公约第121条，它就是地地道道的岛屿。根据公约第121条第3款，不能维持人类居住及自身经济生活的岛屿不可产生专属经济区或大陆架，但它们仍可产生领海。下面我来谈谈历史性权利。《联合国海洋法公约》承认历史性权利。有人认为，公约仅提及历史性海湾。事实上，公约多个条款提及应适当顾及历史性权利，如公约第8条、15条、46条、51条、58条、298条等。中国依据第298条第1款的规定，于2006年发表声明，将涉及历史性所有权和历史性权利的争端排除在强制争端解决程序之外。事实上，有30多个国家做出了类似的排除性声明。《联合国海洋法公约》规定的是成文国际法，规制历史性权利的一般国际法与之存在互补关系。实际上，并非只有中国才对南海享有历史性权利，某些其它南海的沿海国也可主张历史性权利。我去过这些国家的档案馆和大学，某些档案显示它们对南海也可以主张航行、捕鱼等历史性权利。“陆地统治海洋”是海洋法上的基本原则。领土主权是讨论南海问题的基础和前提。《公约》是成文法，它并不完善，也不具有绝对的排他性。此外，中国在南海的历史性权利得到了其它沿海国的承认。有人提出，中国在20世纪40年代绘制的南海断续线并不为外界所知，但是大量的证据表明印度尼西亚等南海沿海国的政府对该地图有充分的认知，而且承认或默认该地图和南海断续线。作为一个独立的外部观察者和研究者，我认为中国关于南海的历史性所有权和历史性权利主张还不是非常清楚。历史性所有权的概念和定义是我们讨论这一问题的出发点。一方面，提出历史性主张的国家需要证明自身行使管辖，另一方面还要看第三方的态度，包括反对或默认等。历史性所有权在其中所扮演的角色取决于它的功能。显然，以下两种情形是不同的：（a）一国基于历史性因素论证本国的历史性主张，而且该主张符合既有的国际法；（b）一国主张历史性所有权，而且该主张属于既有国际法规则的例外情形。国际法上的历史性所有权概念源自海洋法，特别是领海划界。这一概念源于历史性海湾，关于海湾湾口宽度的规则并未成为一项一般性的规则。《联合国海洋法公约》规定了历史性海湾，成为规制海湾的一般性规则的一种例外情形。在我看来，历史性权利主张既可以是过去的某种主张，也可以是一种新主张，因为只要得到第三国的默认，这种权利就可以固化为国际法认可的领土主权。我们讨论的是例外性的权源，即一般规则的例外情形，所以历史性权利主张是过去就有的还是新提出的便不再重要了。然而，如果我们讨论情形是认为历史性主张符合既有的国际法，既有的国际法创设或确认了该权利，那么第三方的态度也不太重要了。在领土主权争端中，国际法院既有的判例表明，法院在不少案件中没有依据历史性权源裁判争议领土的归属。对于南海仲裁案，我不想讨论实体问题。本案涉及低潮高地的问题。如果你认为低潮高地属于可被占据的领土，一国就可以基于历史性所有权主张主权。相反，如果你认为低潮高地不属于可被占据的领土，那么历史性所有权就不能成为主张主权的依据。国际法院在部分案件中似乎认为低潮高地是不可被占据的，如果它位于一国的领海内，它就属于该国。如果它位于领海之外，一国仍可以基于历史性权源，作为一种例外规则，主张低潮高地的主权。当然，在这种情况下，有关国家需要证明自身的主权活动及第三方的默认，证明这一点可能并不容易。关于南海断续线的法律性质，学界有不同的看法。我起初认为该线是岛礁主权归属线，中国对线内的岛礁主张主权。现在我注意到该线还可能是中国与邻国进行海洋划界谈判的邀约。中国可能主张线内的水域是历史性水域，并对其主张历史性权利。既然中国对线内水域主张历史性权利，那么它在海洋划界中有什么地位和作用呢？《公约》关于专属经济区和大陆架划界的规则非常类似，核心的规则是公平原则。显然，在划界过程中，需要考虑和尊重一个国家在历史上形成的既有权利。历史性权利在海洋划界中的扮演的角色，在我看来，并不是一般原则的一种例外情形，因为现有的规则要求考虑所有的相关情形并实现公平的划界结果。南海的历史非常复杂，最好的解决办法不是仲裁，而是当事国直接谈判。在解决南海争端过程中，我们不能忽视历史性所有权或历史性权利的地位和作用。南海仲裁案所涉的一个关键问题是中国在南海的历史性主张。仲裁庭已经裁定这是一个关涉《公约》解释或适用的问题，也必将会在实体问题的裁决中裁定自身对菲方提起的相关诉求是否有管辖权，甚至要裁定中国的历史性权利主张是否合法。关于国际法上的历史性权利，我们似乎可以总结哪些方面是清楚的或无争议的，哪些方面是不太清楚或者有争议的。首先，我们需要厘清领土法和海洋法上的历史性权源和历史性权利。在领土法这一主要由习惯国际法构成的领域中，国际法认可历史性权源、原始权源、古老权源以及所谓的权源的历史巩固。这些权源在具体案件中的地位和作用取决于法庭对当事国提出的对抗性主张的综合考量，特别是当事国提出的其他权源，如条约、连续和平有效的主权展示等。但不论如何，有关国家在帕尔马斯岛案、Minquers and Ecrehos案、尼日利亚／喀麦隆案、白礁案等若干案件中对争议领土提出了历史主张，而且国际法院和仲裁庭在某些案件中确认了国家对争议领土的历史性权源。例如，在白礁案中，国际法院确认了马来西亚对白礁石对原始权源主张。在Minquers and Ecrehos案中，英国对两个争议岛屿提出了原始权源主张，法国提出了古老权源主张。国际法院虽然以双方的历史证据均不足以让法院明确判定争议岛屿的主权归属，但法院认可当事国有权提出历史性主张。常设国际法院在东格陵兰岛案中也做出了类似的判决。中国对南海的历史性主张首先涉及对南海诸岛主权的历史性权源，在这方面，中国有充分的历史证据，而且这一问题根本就不属于《公约》的解释和适用问题。仲裁庭在管辖权裁决中未注意到领土法和海洋法上的历史性主张的区别，这显然是不符合国际法治的要求的。相较于领土法上的历史性权源，海洋法上的历史性所有权、历史性权利则相对更为复杂，它涉及不同的海域，还涉及沿海国不同的权利主张。比较明确的是，《联合国海洋法公约》中已经在历史性海湾、历史性水域、直线基线等制度中纳入了沿海国的历史主张和历史因素。在历史性水域和历史性所有权的国际法原则和规则方面，联合国大会秘书处曾在1962年公布了专题研究报告。国际法学界比较一致的看法是，一国主张历史性水域和历史性权利需要证明本国对相关的海域行使了公开、连续、有效的主权、主权权利或管辖，而且第三方特别是具有重要利害关系的第三方，甚至是国际社会，对该国的上述活动没有表示反对或默认。学界比较一致的看法是，它只是给我们考量一国的历史性主张提供了一个基本的法律框架，具体还要根据个案的情况来判定。此外，在国际法上，一般国际法或者说习惯国际法确认的历史性权利与成文国际法确认的权利并无所谓的优劣问题。换言之，我们很难说海洋法公约所确立的规则是一般规则，一般国际法上的历史性权利是特殊和例外情形。实际上，在国际法上，习惯国际法和成文国际法的效力没有层级之分，也无孰优孰劣之说。在两种国际法渊源同时规制一个事项的情况下，联合国国际法委员会就国际法的碎片化问题展开研究后所得出的结论是，鼓励对二者做出相互协调和一致的解释和适用。因此，一般国际法上历史性权利与《联合国海洋法公约》不仅是并行的海洋权利法律依据，而且应该互补性的，在二者出现冲突时，法庭需要做的是对二者进行协调，并做出一致性的解释，而不是拿一个来否定另一个。所以说，在南海仲裁案中，菲律宾试图以《联合国海洋法公约》来否定中国在南海的历史性权利也是违反国际法治的。最后，在海洋划界方面，海洋法和国际法给出的规则是框架性的，可以说，只是给了公平划界的原则，而且要求考虑所有相关的因素。在国际司法判例中，沿海国的历史性主张，包括历史性捕鱼权等，是专属经济区划界的一种考虑因素。在国家的海洋划界实践中，历史性因素也是当事国谈判过程中不可忽略的考虑因素。从这个意义上而言，中国在南海的历史性权利主张显然涉及划界问题，是重叠海域划界不可分割的组成部分，这方面的争端显然已经被中国通过声明排除在仲裁范畴之外。总之，在国际法上，中国完全有权对南海诸岛主张历史性权源，也可以对相关海域主张历史性权利。同时，仲裁庭还必须注意到南海问题在地理、历史、政治和法律上的复杂性，需要考虑国际法上的时际法原则，绝不能单纯基于《联合国海洋法公约》就可以否定中国在南海的历史性权利。我们期待着仲裁庭能擦亮双眼，审慎裁判。讨论南海问题必须明确国际法上的基本规则。第一，中国基于传统、历史等对相关岛屿及其它领土主张主权远远早于《联合国海洋法公约》的出台。第二，在国家对争议领土提出对抗性的主权主张时，对法庭而言最重要的是主权证据。对于海洋中较小的海洋地物而言，提出主权活动证据是非常困难的。在白礁案中，马来西亚和新加坡长期没有关注南礁这种很小的海洋地物，也难以提出相关的主权活动证据。在这种情况下，一国可以主张相关的海域是我的，所以其中的海洋地物也是我的，而且其它国家没有对此提出反对，或者对此表示默认。第三，地图自身并不能创设领土权源，它在判定争议领土主权归属上仅具有附属性的证明价值。最后，我们不能把仲裁放在一边，而把中国放在另一边。有关国家最终必须与中国基于《公约》及其它国际法和平解决领土争端和海洋划界争端。
