作者:平托（M.C.W. Pinto），国际法研究院委员，曾任斯里兰卡国防部和外交部法律顾问，伊朗—美国赔偿法庭秘书长，第三次联合国海洋法会议斯里兰卡代表团团长、国家管辖之外海底谈判小组主席，联合国国际法委员会主席、委员。2013年4月，平托被国际海洋法庭庭长指任为南海仲裁案仲裁员、庭长。2013年5月，平托退出本案。
翻译人：孔令杰，武汉大学中国边界与海洋研究院教授、博导。
菲律宾基于《联合国海洋法公约》第十五部分附件七针对中国提起了仲裁，我认真阅读了仲裁庭关于管辖权问题的裁决。仲裁庭做出了一个经过仔细推敲和明确论述的裁决。其中，令人印象最为深刻的是仲裁庭尝试理清有关问题并就下面的主张做出裁决的方式，即，菲方的诉求源于领土主权和重叠海域的划界主张，且被中国根据《公约》第298条在2006年做出的声明所排除，仲裁庭裁定菲方诉求实际上是关于《公约》解释和适用的争端，而且这属于仲裁庭的管辖范围。此外，虽然中国坚决反对仲裁，仲裁庭仍考虑了中方在仲裁程序之外提出的主张，并在裁决中对此进行了处理，甚至把它们放在提起仲裁的菲律宾反对中国的主张之前进行分析。裁决还认真考察了中国针对菲方立场提出的其他主张，特别是菲律宾未履行其在东盟会议背景下做出的承诺，即，菲律宾只能与中国或其他直接相关的当事国通过谈判解决争端。仲裁庭认为相关的承诺是“政治性”的，因此并不必然构成具有法律拘束力的义务，无论如何，它并不包含明确的承诺，即不得将争端提交独立的第三方解决。仲裁提还认为菲律宾将其与中国之间的争端提交《公约》第十五部分项下的仲裁并不构成法律程序的滥用。然而，本案所涉情形是极不寻常的，仲裁庭决定裁判菲律宾提起的诉求仍然存在很多需要回答的问题，特别是中国已经明确表示坚决反对仲裁，仲裁庭仍然将中国界定为“被告”，而且在中国拒绝参与仲裁程序的情况下，仍屡次将中国称为案件的一个“当事国”。本次研讨会的第四个议题基于“国际法治”讨论《公约》（尤其是它的争端解决条款）的解释问题，这为我们从一个宏观的角度考察《公约》的相关条款与仲裁庭做出的管辖权裁决提供了一个非常好的机会。在英国学习过法律的人都肯定了解“法治”一词，黛西教授（Albert Venn Dicey）早在1885年出版的《宪法学概论》（An Introduction to a Study of the Law of the Constitution）中就使用并论述了这一概念。法治这一术语被用于多种情形，人们对它也有不同的解释。对学习法律的学生而言，所幸的是，英格兰和威尔士大法官托马斯·宾汉姆（Thomas Bingham）爵士在2010年出版的一本小册子中对这一术语做出了简明的定义：“现行法治原则的核心内容：一国的所有个人和机构，不论是公共的还是私人的机构，均应受法律的约束，并均有权享受法律带来的利益，这些法律是以公开方式制定的，且（一般）在将来生效，并在法院以公开方式进行管理。”（该书第37页）在分析了“法治”这一概念在国内情形下的运作后，宾汉姆法官讨论了“国际法律秩序中的法治”，他总结道：“如果我们要解决世界当前面临的可怕的挑战的话，就必须借助法律规则这一媒介，这些规则必须得到国际社会的同意，得到国际执行，且在必要情形下得到国际执行。这就是国际法律秩序中法治的要求。”（该书第129页）他正确地强调，在由主权国家组成的世界中，不存在任何中央立法或司法机关，争端当事国之间的协议是国际法得以遵守的唯一途径。实际上，常设国际法院在Eastern Carelia案中指出：“国际法明确规定，未经一国同意，不得强迫该国将其与其他国家之间的争端提交调解或仲裁或任何其他类型的争端和平解决方式。”（PCIJ, Ser. B. No. 5, p. 37.）国际法院在Interpretation of Peace Treaties案中确认了上述规则：“争端当事国同意是法院在诉讼案件中行使管辖权的基础。”（ICJ Reports, 1950, p. 71. See also Nottebaum case, ICJ Reports, 1953, p. 122; Monetary Gold case, ICJ Reports, 1954, p. 32; Phosphates in Morocco case, PCIJ, Ser. A/B, No. 74, p. 24.）只有在争端当事国一致同意的情况下，争端当事一方才能将争端提交国际法院。根据《国际法院规约》第36条，国家可以宣布它们承认国际法院的“强制管辖，不须另订特别协定”，在另一国同样接受该义务的情况下，国际法院有权管辖关于特定事项的所有法律争端。在《国际法院规约》195个缔约国中，约71个国家依据第36条做出了声明，并对声明做出了各种各样的限定。有些缔约国起初已经做出了此类声明，但在本国政治体制下声明无法得到批准的情况下，它们后来又撤销了声明。仲裁本身就是一个自愿性的法律程序，且仅能适用争端当事国接受的规则。这种规则可能规定，在一方“不到案”的情况下，应争端另一方的请求，仲裁庭可以决定继续仲裁程序，直至做出裁决。所以，《联合国海洋法公约》附件七的第9条（不到案）规定：“如争端一方不出庭或对案件不进行辩护，他方可请示仲裁法庭继续进行程序并作出裁决。争端一方缺席或不对案件进行辩护，应不妨碍程序的进行。仲裁法庭在作出裁决前，必须不但查明对该争端确有管辖权，而且查明所提要求在事实上和法庭上均确有根据。”虽然第9条的标题是“不到案”，此条规定的仲裁庭的责任，即“不但查明对该争端确有管辖权，而且查明所提要求在事实上和法庭上均确有根据”，是仲裁庭应承担一项一般性的责任，它并不只适用于“不到案”的情形。在争端当事一方“不到案”或“不出庭”的情况下，仲裁庭可以行使规则赋予自身的裁量权，决定继续推进程序。然而，若“不出庭”是由一个更为重要的情形导致的话，那么我们可能必须认真考虑“不到案”的情况。南海仲裁案就涉及这样一种重要情形，菲律宾针对中国提起了仲裁，中国表示同意是“仲裁庭管辖权的基础”，中国不同意仲裁这一重要因素直接导致中国选择不出庭。具体而言，争端当事国不出庭不是由于疏忽大意、缺乏资源、对程序缺乏认识或不具备有效回应的手段。相反，这是因为当事国正式宣布且公开表示本国不同意程序，而国际法院恰恰把国家同意确立为“法院在诉讼案件中行使管辖权的基础”。显然，对于这种情形，仲裁庭绝对不能仅依据仲裁自身的程序规则把它当成“不到庭”的情况来处理。换言之，在当事一方不耐烦地请求“继续程序”的情况下，仲裁庭不得裁定自身有权采取所谓的“惩戒性措施”来自行填补当事国同意的缺口。这可能同时意味着请求继续程序的一方已经准备好支付仲裁的全部费用，而不是只担负仲裁庭根据《公约》附件七第7条的规定在争端当事国之间分配给该方的份额，这本身就会引发众多担心和问题。在争端当事一方不同意仲裁的情况下，《联合国海洋公约》的争端解决条款并未给争端当事国或仲裁庭提供如何继续仲裁程序的指引，它只是规定仲裁庭可以应另一方的请求决定“继续程序”。这将意味着仲裁庭已经决定不到庭的当事国已经事实上同意了自身的管辖权。然而，实际上，该当事国不仅已经拒绝做出此种同意，反而公开、反复声明仲裁庭无权对另一方提出的诉求行使管辖权。这种情况就像“一个巴掌拍不响”。《公约》第十五部分或者附件七作为现行“国际法治”的一部分是否为缺少当事一方实质同意的情况提供了可适用的规则呢？表面上看，它们似乎提供了相关规则。《公约》第十五部分确实规定了一整套争端解决方式，它们也与《联合国宪章》第33条列明的各种争端解决方式相通。然而，只有在当事国明确做出选择的情况下，当事国才可能就应当适用的争端解决方式达成协议。很多争端当事国，特别是西方国家，往往会雇佣专业的律师团队，并倾向于选择对抗性的争端解决方式，如仲裁和司法解决等。《国际法院规约》第36条为缔约国提供了一种方式，保障它们在特定条件下，包括在互惠条件下，接受法院的强制管辖。《联合国海洋法公约》通过第298条似乎提供了一种类似的方式。《国际法院规约》第36条邀请缔约国在争端产生之前便在所有相关争端上接受国际法院的“强制管辖，不须另订协定”。《公约》第十五部分第二节（导致有拘束力裁判的强制程序）规定了一项一般性的规则，即“有关本公约的解释或适用的任何争端，如已诉诸第一节【规定了多种争端解决方式】而仍未得到解决，经争端任何一方请求，应提交根据本节具有管辖权的法院或法庭。”《国际法院规约》第36条邀请缔约方自主选择宣布“它们接受法院的强制管辖，不须另订协定”，《联合国海洋法公约》第十五部分第三节允许缔约方自主选择宣布不接受任何第一节列明的可导致有拘束力的决定的一种或多种争端解决程序。对于当事国接受的强制管辖未涵盖的争端，只有在相关当事国达成“特别协定”的情况下，当事国才能将该争端提交国际法院。相反，根据《联合国海洋法公约》规定的国际法规则，若某争端被“排除”在《公约》第十五部分第二节（导致有拘束力裁判的强制程序）的适用范围之外，只有在“做出排除”的国家撤销本国根据第三节做出的声明，或该国与其他争端当事国达成协议将争端提交一种或另一种争端解决程序的情况下，才能对该争端适用强制程序。中国撤销了本国在2006年做出的排除性声明了吗？中国与菲律宾达成协议将争端提交仲裁庭管辖了吗？菲律宾显然没有与中国达成此种“协议”，但秘书处设在常设仲裁法院的临时仲裁庭却把中国称为“当事国”。中国被邀请参加仲裁，但中国已经公开、多次表示拒绝参与仲裁程序。而且，更为重要的是，中国显然是有意拒绝同意接受仲裁庭管辖的。仲裁庭这种做法所引发的问题是值得我们关注的。对于不喜欢对抗性的争端解决方式的国家而言，国际法需要发展相应的方式和方法，吸引各国更普遍地接受相关的争端解决程序。《联合国海洋法公约》第298条第1段提供了另外一种争端解决方式，即双方同意将涉及公约解释和适用的特定类型的争端提交附件五规定的调解。若国家在谈判解决海洋争端过程中遇到严重影响谈判进程的情况，破坏双方采取进一步措施的信心，当事国可以考虑借助一种可被称为“指引性的谈判”的方式。在此种方式中，当事国同意自主指定法学家来帮助它们寻求公平的、切实可行的解决方案。指定的法学家不需要做出“决定”，他们只需要给当事国提供促成它们达成解决方案的指引性建议。争端解决最初以拉近当事方之间的距离为目标，只有在不具有可操作性的情况下才将其转化为“仲裁程序”，这种方式在东亚地区已经有几个世纪的历史。我们似乎需要对此开展进一步的研究，以期能加以推广。常设仲裁法院一直积极发展适用于不同类型的仲裁的程序规则，它可以主动或被授权为国家发展对抗性程序之外的其他类型的争端解决方式。也许，常设仲裁法院的行政理事会可以考虑将常设仲裁法院转化为一个世界争端解决组织（World Dispute Resolution Organization），由它负责为国家，且只是国家，就解决它们之间争端的方式提供建议，以促使他们不仅“和平地”解决争端，而且“友好地”解决争端。该世界争端解决组织的运行方式包括通过适用法律提供具体和保密的建议，在必要情况下与双方政府的法律顾问进行协商，并避免国内媒体过度报道争端。世界争端解决组织的目标不是制造一个“胜诉者”，相反，它的目标是为两国提供双方均认为公平的解决方案，以便两国以此为基础发展未来的友好关系。当然，我意识到上述建议可能已经超越了本次研讨会议题的范畴。
